R\u00e9sum\u00e9 juridique
\nJuillet 2023<\/p>\n
Semenya c. Suisse – 10934\/21<\/p>\n
Arr\u00eat 11.7.2023 [Section III]<\/p>\n
Article 13<\/strong> Recours ineffectifs contre la discrimination d\u2019une athl\u00e8te professionnelle pr\u00e9sentant des diff\u00e9rences du d\u00e9veloppement sexuel oblig\u00e9e par un R\u00e8glement non \u00e9tatique de r\u00e9duire son taux naturel de testost\u00e9rone afin de participer aux comp\u00e9titions internationales dans la cat\u00e9gorie f\u00e9minine : violation<\/p>\n Article 14<\/strong> Discrimination d\u2019une athl\u00e8te professionnelle pr\u00e9sentant des diff\u00e9rences du d\u00e9veloppement sexuel oblig\u00e9e par un R\u00e8glement non \u00e9tatique de r\u00e9duire son taux naturel de testost\u00e9rone afin de participer aux comp\u00e9titions internationales dans la cat\u00e9gorie f\u00e9minine : violation<\/p>\n En fait \u2013 La requ\u00eate a \u00e9t\u00e9 introduite par une athl\u00e8te sud-africaine de niveau international sp\u00e9cialiste des courses de demi-fond (800 \u00e0 3 000 m\u00e8tres), qui se plaint du \u00ab R\u00e8glement r\u00e9gissant la qualification dans la cat\u00e9gorie f\u00e9minine (pour les athl\u00e8tes pr\u00e9sentant des diff\u00e9rences du d\u00e9veloppement sexuel) \u00bb (R\u00e8glement DSD) de l\u2019International Association of Athletics Federations (IAAF, d\u00e9sormais World Athletics) l\u2019obligeant \u00e0 r\u00e9duire son taux naturel de testost\u00e9rone par des traitements hormonaux pour pouvoir participer aux comp\u00e9titions internationales dans la cat\u00e9gorie f\u00e9minine. Refusant de se soumettre \u00e0 un tel traitement, la requ\u00e9rante n\u2019a pas pu participer aux comp\u00e9titions internationales. Ses recours contre le r\u00e8glement en question ont \u00e9t\u00e9 rejet\u00e9s par le Tribunal arbitral du sport (TAS) et le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral.<\/p>\n En cours de proc\u00e9dure, l\u2019IAAF modifia la liste des DSD couvertes par le R\u00e8glement DSD, de sorte qu\u2019il s\u2019applique d\u00e9sormais uniquement aux athl\u00e8tes \u00ab 46 XY DSD \u00bb, c\u2019est-\u00e0-dire aux personnes poss\u00e9dant des chromosomes XY et non des chromosomes XX. En d\u2019autres termes, les personnes poss\u00e9dant des chromosomes XX mais ayant un taux de testost\u00e9rone plus \u00e9lev\u00e9 ne sont pas soumises \u00e0 ce r\u00e8glement.<\/p>\n En droit \u2013<\/p>\n Comp\u00e9tence ratione personae et loci \u2013 La Cour ne voit pas de motifs justifiant de se d\u00e9partir de ses pr\u00e9c\u00e9dentes conclusions dans des affaires relevant d\u2019arbitrage sportif. Le fait que l\u2019IAAF est une entit\u00e9 de droit priv\u00e9 mon\u00e9gasque ayant son si\u00e8ge \u00e0 Monaco, et non une association de droit priv\u00e9 suisse (comme la FIFA – Platini c. Suisse (d\u00e9c.) et l\u2019ISU – Mutu et Pechstein c. Suisse) ne change rien quant \u00e0 la comp\u00e9tence ratione personae et loci de la Cour, en particulier dans la mesure o\u00f9 son examen portera avant tout sur la proc\u00e9dure men\u00e9e devant le TAS et le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral. En outre, dans la pr\u00e9sente affaire, dans le cadre d\u2019un arbitrage forc\u00e9 qui privait la requ\u00e9rante de la possibilit\u00e9 de saisir les juridictions ordinaires dans son propre pays ou ailleurs, la seule voie qui \u00e9tait ouverte \u00e0 l\u2019int\u00e9ress\u00e9e \u00e9tait le recours au TAS, puis le recours au Tribunal f\u00e9d\u00e9ral. La Cour ne nie pas les avantages d\u2019un tel syst\u00e8me \u00ab centralis\u00e9 \u00bb pour les litiges en mati\u00e8re de sport, notamment afin de garantir une certaine coh\u00e9rence et uniformit\u00e9 de la jurisprudence du TAS au niveau international. N\u00e9anmoins, si la Cour se d\u00e9clarait incomp\u00e9tente pour conna\u00eetre de ce type de requ\u00eates, elle risquerait de couper de son acc\u00e8s \u00e0 toute une cat\u00e9gorie de personnes, \u00e0 savoir les sportives professionnelles, ce qui ne peut pas \u00eatre conforme \u00e0 l\u2019esprit, \u00e0 l\u2019objet et au but de la Convention.<\/p>\n Dans la mesure o\u00f9 les conclusions du TAS ont fait l\u2019objet d\u2019un examen par le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral quant aux griefs soulev\u00e9s par la requ\u00e9rante, la Cour conclut qu\u2019\u00e0 la lumi\u00e8re de sa jurisprudence, la cause de l\u2019int\u00e9ress\u00e9e rel\u00e8ve de la \u00ab juridiction \u00bb de la Suisse au sens de l\u2019article 1 de la Convention, et ce m\u00eame si la haute juridiction suisse ne s\u2019est pas explicitement r\u00e9f\u00e9r\u00e9e aux dispositions de la Convention et n\u2019a b\u00e9n\u00e9fici\u00e9 que d\u2019un pouvoir de contr\u00f4le restreint, \u00e0 savoir limit\u00e9 \u00e0 la question de la compatibilit\u00e9 de la sentence attaqu\u00e9e avec l\u2019ordre public suisse. Par cons\u00e9quent, la Cour a comp\u00e9tence ratione personae et loci pour examiner la pr\u00e9sente requ\u00eate.<\/p>\n Conclusion : exception pr\u00e9liminaire rejet\u00e9e (incompatibilit\u00e9 ratione personae et ratione loci).<\/p>\n Article 14 combin\u00e9 avec l\u2019article 8 :<\/p>\n 1) Applicabilit\u00e9 \u2013 La requ\u00e9rante soutient que les mesures litigieuses affectent le noyau dur des droits prot\u00e9g\u00e9s par l\u2019article 8, notamment en ce que le TAS et le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral ont estim\u00e9 qu\u2019elle n\u2019\u00e9tait pas suffisamment f\u00e9minine pour le domaine du sport. \u00c0 cet \u00e9gard, la Cour estime que les caract\u00e9ristiques sexuelles d\u2019une personne rel\u00e8vent de sa \u00ab vie priv\u00e9e \u00bb au sens de l\u2019article 8. Dans la mesure o\u00f9 l\u2019int\u00e9ress\u00e9e est oblig\u00e9e de subir un traitement m\u00e9dical pour ne pas \u00eatre exclue de la cat\u00e9gorie f\u00e9minine de certaines comp\u00e9titions d\u2019athl\u00e9tisme du fait de ses DSD qui entra\u00eenent un taux \u00e9lev\u00e9 de testost\u00e9rone, elle est directement affect\u00e9e dans son identit\u00e9 personnelle.<\/p>\n La notion d\u2019autonomie personnelle refl\u00e8te un principe important qui sous-tend l\u2019interpr\u00e9tation des garanties de l\u2019article 8. En l\u2019esp\u00e8ce, le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral a soulign\u00e9 que les pilules contraceptives ne sont pas prescrites de force aux athl\u00e8tes f\u00e9minines 46 XY DSD puisque celles-ci conservent toujours la possibilit\u00e9 de refuser de suivre un tel \u00ab traitement \u00bb. Cette conclusion est n\u00e9anmoins la preuve du dilemme devant lequel se trouve la requ\u00e9rante : soit elle se soumet \u00e0 un traitement m\u00e9dicamenteux, susceptible de porter atteinte \u00e0 son int\u00e9grit\u00e9 physique et psychique, afin de diminuer son niveau de testost\u00e9rone et de pouvoir exercer son m\u00e9tier, soit elle refuse ce traitement avec la cons\u00e9quence de devoir renoncer \u00e0 ses comp\u00e9titions de pr\u00e9dilection, et donc \u00e0 l\u2019exercice de sa profession. Or, \u00e9tant donn\u00e9 que l\u2019autonomie personnelle est prot\u00e9g\u00e9e par l\u2019article 8 et que le choix auquel est confront\u00e9 la requ\u00e9rante affecte n\u00e9cessairement des droits qui rel\u00e8vent du champ d\u2019application de cet article, \u00e0 savoir le droit d\u2019exercer sa profession, d\u2019une part, ou le droit \u00e0 l\u2019int\u00e9grit\u00e9 physique et psychique, d\u2019autre part, les faits de la cause tombent sous l\u2019empire de cette disposition.<\/p>\n Par ailleurs, l\u2019article 8 peut s\u2019\u00e9tendre aux activit\u00e9s professionnelles. En l\u2019esp\u00e8ce, la requ\u00e9rante est gravement entrav\u00e9e dans l\u2019exercice de sa profession \u00e9tant donn\u00e9 que le R\u00e8glement DSD l\u2019emp\u00eache de participer aux comp\u00e9titions internationales dans lesquelles elle a obtenu ses plus grands succ\u00e8s. Dans la mesure o\u00f9 ce r\u00e8glement a sa propre logique concernant les caract\u00e9ristiques sexuelles, notamment g\u00e9n\u00e9tiques, des athl\u00e8tes, la Cour estime que les \u00ab motifs \u00bb derri\u00e8re l\u2019adoption du r\u00e8glement litigieux rel\u00e8vent de la vie priv\u00e9e de la requ\u00e9rante. En outre, ce r\u00e8glement est \u00e9galement susceptible d\u2019avoir des \u00ab cons\u00e9quences \u00bb consid\u00e9rables sur la jouissance par la requ\u00e9rante de son droit au respect de sa vie priv\u00e9e, notamment sur sa r\u00e9putation, sa sph\u00e8re priv\u00e9e et sa dignit\u00e9.<\/p>\n Enfin, et \u00e0 l\u2019appui de ses conclusions, la Cour estime appropri\u00e9 de se r\u00e9f\u00e9rer \u00e0 celles du rapport \u00ab Convergence de la discrimination raciale et de la discrimination fond\u00e9e sur le genre dans le sport \u00bb de la Haute-Commissaire des Nations unies aux droits de l\u2019homme qui y expose que les r\u00e8glementations actuellement en vigueur concernant les conditions de participation des femmes dans la cat\u00e9gorie f\u00e9minine peuvent avoir des incidences n\u00e9gatives, entre autres, sur le droit au travail et \u00e0 des conditions \u00e9quitables et satisfaisantes de travail, sur le droit au meilleur \u00e9tat de sant\u00e9 physique et mentale possible, sur le droit de ne pas subir d\u2019immixtions arbitraires dans sa vie priv\u00e9e, ainsi que sur le droit au respect de sa dignit\u00e9, de son int\u00e9grit\u00e9 physique et de son autonomie corporelle.<\/p>\n Conclusion : article 14 combin\u00e9 avec l\u2019article 8 sous son volet \u00ab vie priv\u00e9e \u00bb applicable.<\/p>\n 2) Fond \u2013<\/p>\n a) Sur l\u2019existence d\u2019un motif de discrimination prohib\u00e9 par l\u2019article 14 \u2013 La requ\u00e9rante invoque principalement comme motif de discrimination ses caract\u00e9ristiques sexuelles, en particulier son taux de testost\u00e9rone \u00e9lev\u00e9 caus\u00e9 par ses DSD. \u00c0 cet \u00e9gard, elle peut se pr\u00e9tendre victime d\u2019une discrimination fond\u00e9e sur le \u00ab sexe \u00bb au sens de l\u2019article 14, ainsi que sur les caract\u00e9ristiques sexuelles (notamment g\u00e9n\u00e9tiques), notion qui est couverte par cette disposition.<\/p>\n b) Sur l\u2019existence d\u2019une diff\u00e9rence de traitement entre des personnes plac\u00e9es dans des situations analogues ou comparables \u2013 La requ\u00e9rante, du point de vue juridique, est femme depuis sa naissance, elle a grandi et a \u00e9t\u00e9 \u00e9lev\u00e9e comme une femme, et elle a toujours particip\u00e9 aux comp\u00e9titions en tant que femme.<\/p>\n Dans la proc\u00e9dure interne, aucun d\u00e9bat contradictoire n\u2019a eu lieu sur la question de savoir si la requ\u00e9rante pouvait \u00eatre compar\u00e9e \u00e0 des personnes plac\u00e9es dans des situations analogues ou comparables \u00e0 la sienne. Cependant, le TAS et le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral ont admis, tacitement, que la situation des athl\u00e8tes femmes et celle de la requ\u00e9rante, en tant qu\u2019athl\u00e8te intersexe, \u00e9taient \u00e9quivalentes. La Cour ne dispose pas d\u2019\u00e9l\u00e9ments suffisants pour adopter actuellement une position diff\u00e9rente.<\/p>\n Ainsi, la situation de la requ\u00e9rante pouvait \u00eatre compar\u00e9e \u00e0 celle des autres athl\u00e8tes femmes et l\u2019int\u00e9ress\u00e9e a pu subir un traitement diff\u00e9rent par rapport \u00e0 celles-ci du fait de son exclusion des comp\u00e9titions sur le fondement du R\u00e8glement DSD.<\/p>\n c) Sur la nature de l\u2019obligation impos\u00e9e \u00e0 la Suisse et la marge d\u2019appr\u00e9ciation dont elle jouissait dans le cas d\u2019esp\u00e8ce \u2013<\/p>\n i) Remarques pr\u00e9alables \u2013 Le R\u00e8glement DSD a \u00e9t\u00e9 r\u00e9dig\u00e9 et adopt\u00e9 par World Athletics, une association de droit mon\u00e9gasque. En l\u2019absence d\u2019une mesure \u00e9tatique, il appartient \u00e0 la Cour d\u2019examiner si, au regard de ses obligations positives d\u00e9coulant de l\u2019article 14, l\u2019\u00c9tat d\u00e9fendeur \u00e9tait tenu et, dans l\u2019affirmative, dans quelle mesure, de prot\u00e9ger la requ\u00e9rante contre tout traitement discriminatoire d\u00e9coulant de l\u2019adoption du R\u00e8glement DSD, lequel a \u00e9t\u00e9 jug\u00e9 n\u00e9cessaire, raisonnable, proportionn\u00e9 et non arbitraire par le TAS et le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral.<\/p>\n Il convient, en particulier, de v\u00e9rifier si la requ\u00e9rante disposait des garanties institutionnelles et proc\u00e9durales suffisantes, soit un syst\u00e8me de juridictions devant lesquelles elle a pu faire valoir ses griefs, en particulier celui fond\u00e9 sur l\u2019article 14, et si celles-ci ont rendu des d\u00e9cisions d\u00fbment motiv\u00e9es et tenant compte de la jurisprudence de la Cour.<\/p>\n La Cour tiendra compte de la sp\u00e9cificit\u00e9 de la situation de la requ\u00e9rante, qui a librement choisi une carri\u00e8re particuli\u00e8re dans le domaine de l\u2019athl\u00e9tisme impliquant la renonciation \u00e0 certains droits. De telles limitations sont acceptables au regard de la Convention lorsqu\u2019elles sont librement consenties. Or, contrairement \u00e0 l\u2019affaire Platini c. Suisse (d\u00e9c.), la requ\u00e9rante pour pouvoir participer aux \u00e9preuves organis\u00e9es par World Athletics, avait d\u00fb signer une clause d\u2019arbitrage excluant le recours aux tribunaux ordinaires. Elle n\u2019avait donc pas d\u2019alternative \u00e0 la saisine du TAS puis du Tribunal f\u00e9d\u00e9ral en vertu des r\u00e8gles sur l\u2019arbitrage international en mati\u00e8re de sport.<\/p>\n Enfin, la Cour a maintes fois d\u00e9clar\u00e9 que les diff\u00e9rences exclusivement fond\u00e9es sur le sexe doivent \u00eatre justifi\u00e9es par des \u00ab consid\u00e9rations tr\u00e8s fortes \u00bb, des \u00ab motifs imp\u00e9rieux \u00bb ou des \u00ab raisons particuli\u00e8rement solides et convaincantes \u00bb. Des consid\u00e9rations similaires s\u2019appliquent si une diff\u00e9rence de traitement est fond\u00e9e sur les caract\u00e9ristiques sexuelles d\u2019un individu et son \u00e9tat de personne intersexe. En outre, lorsqu\u2019un aspect particuli\u00e8rement important de l\u2019existence ou de l\u2019identit\u00e9 d\u2019un individu se trouve en jeu la marge laiss\u00e9e \u00e0 l\u2019\u00c9tat est restreinte.<\/p>\n ii) Pouvoir de contr\u00f4le du TAS et du Tribunal f\u00e9d\u00e9ral \u2013 Dans l\u2019affaire Mutu et Pechstein c. Suisse, la Cour n\u2019a pas mis en doute l\u2019ind\u00e9pendance et l\u2019impartialit\u00e9 du TAS en tant que tribunal. Dans la pr\u00e9sente affaire, le TAS a entendu, pendant cinq jours d\u2019audience, beaucoup d\u2019experts avant de rendre une sentence tr\u00e8s d\u00e9taill\u00e9e. Le TAS a proc\u00e9d\u00e9 \u00e0 un examen d\u00e9taill\u00e9 de l\u2019all\u00e9gation de discrimination et il a conclu que si le R\u00e8glement DSD \u00e9tait discriminatoire, il n\u2019en constituait pas moins une mesure n\u00e9cessaire, raisonnable et proportionn\u00e9e pour atteindre les buts poursuivis par l\u2019IAAF, en particulier garantir une comp\u00e9tition \u00e9quitable. Bien que le TAS ait appliqu\u00e9 des crit\u00e8res assez similaires aux consid\u00e9rations de la Cour sur le terrain de l\u2019article 14 (caract\u00e8re n\u00e9cessaire, raisonnable et proportionn\u00e9), son analyse ne se r\u00e9f\u00e8re ni \u00e0 cette disposition, ni \u00e0 la jurisprudence de la Cour.<\/p>\n Quant au Tribunal f\u00e9d\u00e9ral, son pouvoir \u00e9tait limit\u00e9 \u00e0 la question de savoir si la sentence arbitrale \u00e9tait incompatible avec l\u2019ordre public au sens de la loi. Selon sa pratique, tel est le cas si la sentence m\u00e9conna\u00eet les valeurs essentielles et largement reconnues qui, selon les conceptions pr\u00e9valant en Suisse, devraient constituer le fondement de tout ordre juridique. L\u2019incompatibilit\u00e9 de la sentence avec l\u2019ordre public est une notion encore plus restrictive que celle d\u2019arbitraire. Le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral, \u00e0 raison de son approche restrictive, jouissait d\u2019un pouvoir d\u2019examen tr\u00e8s limit\u00e9 dans le cas d\u2019esp\u00e8ce.<\/p>\n Si ce contr\u00f4le tr\u00e8s limit\u00e9 peut se justifier dans le domaine de l\u2019arbitrage commercial, o\u00f9 des entreprises qui se trouvent g\u00e9n\u00e9ralement sur un pied d\u2019\u00e9galit\u00e9 s\u2019accordent sur une base volontaire pour r\u00e9gler leurs litiges de cette mani\u00e8re, il peut s\u2019av\u00e9rer plus probl\u00e9matique en mati\u00e8re d\u2019arbitrage dans le sport, o\u00f9 les individus se voient confront\u00e9s \u00e0 des organisations sportives souvent tr\u00e8s puissantes. Partant, la Cour ne voit pas pourquoi la protection judiciaire devrait \u00eatre moindre pour des sportifs professionnels que pour des personnes exer\u00e7ant un m\u00e9tier plus conventionnel.<\/p>\n iii) Doutes scientifiques quant \u00e0 la justification du R\u00e8glement DSD \u2013 Le TAS a exprim\u00e9 de s\u00e9rieuses pr\u00e9occupations concernant le R\u00e8glement DSD : les effets secondaires du traitement hormonal \u00e9taient \u00ab significatifs \u00bb ; une athl\u00e8te, tout en suivant scrupuleusement le traitement hormonal qui lui avait \u00e9t\u00e9 prescrit, pouvait se trouver dans l\u2019incapacit\u00e9 de satisfaire aux exigences du R\u00e8glement DSD ; les preuves d\u2019un avantage athl\u00e9tique concret en faveur des athl\u00e8tes 46 XY DSD dans les disciplines du 1 500 m\u00e8tres et du mile \u00e9taient \u00ab peu nombreuses \u00bb.<\/p>\n Ces pr\u00e9occupations s\u00e9rieuses n\u2019ont pas conduit le TAS \u00e0 suspendre le r\u00e8glement en cause, comme il l\u2019avait fait dans une pr\u00e9c\u00e9dente affaire. \u00c0 cet \u00e9gard, le R\u00e8glement DSD pr\u00e9voit que le b\u00e9n\u00e9fice du doute doit profiter \u00e0 l\u2019athl\u00e8te. Le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral n\u2019a pas non plus essay\u00e9 d\u2019\u00e9carter les doutes exprim\u00e9s par le TAS. En revanche, des rapports r\u00e9cents de l\u2019Assembl\u00e9e parlementaire du Conseil de l\u2019Europe et du Haut-Commissaire des Nations unies aux droits de l\u2019homme en particulier, font \u00e9tat de pr\u00e9occupations s\u00e9rieuses quant \u00e0 la discrimination \u00e0 l\u2019\u00e9gard des femmes dans le monde du sport, y compris des athl\u00e8tes intersexes, sur le fondement de r\u00e8glements tels que celui en cause en l\u2019esp\u00e8ce. Ces propos se voient confirm\u00e9s par les observations de certains tiers intervenants dans la pr\u00e9sente affaire, ainsi que par des recherches scientifiques r\u00e9centes.<\/p>\n Ainsi, ni le TAS ni le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral ne se sont livr\u00e9s \u00e0 un examen approfondi, \u00e0 la lumi\u00e8re de la Convention, des motifs \u00e0 l\u2019appui de la justification objective et raisonnable du R\u00e8glement DSD.<\/p>\n iv) Pes\u00e9e des int\u00e9r\u00eats et prise en compte des effets secondaires caus\u00e9s par le traitement m\u00e9dicamenteux exig\u00e9 \u2013 Le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral s\u2019est pour l\u2019essentiel content\u00e9 d\u2019ent\u00e9riner, \u00e0 l\u2019aune de la notion tr\u00e8s restreinte de l\u2019ordre public, les conclusions du TAS, sans se livrer \u00e0 son propre examen des questions litigieuses. En particulier, il n\u2019a pas proc\u00e9d\u00e9 \u00e0 un examen complet et suffisant du grief tir\u00e9 du traitement discriminatoire, ni \u00e0 une pes\u00e9e appropri\u00e9e et suffisante de tous les int\u00e9r\u00eats pertinents en jeu, comme l\u2019exige la Convention. Ceci puisque, d\u2019apr\u00e8s sa jurisprudence, un tel examen ne rel\u00e8ve pas de la notion de l\u2019ordre public.<\/p>\n Le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral est parti du principe que le R\u00e8glement DSD offrait \u00e0 la requ\u00e9rante un vrai \u00ab choix \u00bb, soulignant que les pilules contraceptives ne sont pas prescrites de force aux athl\u00e8tes f\u00e9minines 46 XY DSD qui conservent toujours la possibilit\u00e9 de refuser de suivre un tel \u00ab traitement \u00bb. Or, la Cour est d\u2019avis que la requ\u00e9rante n\u2019a pas de v\u00e9ritable choix : soit elle se soumet \u00e0 un traitement m\u00e9dicamenteux pour pouvoir exercer son m\u00e9tier, soit elle le refuse et doit renoncer \u00e0 l\u2019exercice de sa profession. Quoi qu\u2019elle d\u00e9cide, la solution retenue implique de toute fa\u00e7on une renonciation \u00e0 certains droits garantis par l\u2019article 8. Pour satisfaire aux exigences de la Convention, le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral aurait d\u00fb aborder le dilemme auquel la requ\u00e9rante est confront\u00e9e. Le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral n\u2019a pas suffisamment pris en compte l\u2019argument des effets secondaires li\u00e9s \u00e0 l\u2019utilisation de contraceptifs oraux, renvoyant \u00e0 la sentence du TAS selon lequel ces effets sont \u00ab significatifs \u00bb. Il a admis qu\u2019un traitement m\u00e9dicalement administr\u00e9 contre la volont\u00e9 d\u2019un individu constitue une \u00ab atteinte grave \u00bb \u00e0 la libert\u00e9 personnelle et touche au c\u0153ur m\u00eame de la dignit\u00e9 de la personne concern\u00e9e. En m\u00eame temps, il a ent\u00e9rin\u00e9 l\u2019avis du TAS selon lequel ces effets ne diff\u00e8rent pas, par leur nature, des effets secondaires que ressentent des milliers, voire des millions d\u2019autres femmes de caryotype XX qui prennent des contraceptifs oraux. La Cour n\u2019est pas convaincue par cet argument qui ne tient pas compte du fait que : notamment \u00e0 cause des effets secondaires d\u2019un traitement hormonal, beaucoup de femmes ne prennent pas de contraceptifs oraux ; que les effets secondaires, tels que ressentis par les femmes exer\u00e7ant une activit\u00e9 sportive hors comp\u00e9tition, peuvent avoir un impact encore plus important sur le corps et l\u2019\u00e9quilibre physique et psychique d\u2019une athl\u00e8te de haut niveau et, partant, influencer n\u00e9gativement sa performance sportive.<\/p>\n Enfin, certains tiers intervenants soulignent qu\u2019imposer un traitement pouvant provoquer des effets secondaires importants, non pour des raisons strictement m\u00e9dicales mais en vue de se conformer aux conditions d\u2019\u00e9ligibilit\u00e9 fix\u00e9es par le R\u00e8glement DSD, n\u2019est pas compatible avec les standards internationaux d\u2019\u00e9thique m\u00e9dicale. La Suisse est un \u00c9tat partie \u00e0 la Convention d\u2019Oviedo, le premier instrument international contraignant pour la protection de la dignit\u00e9, des droits et des libert\u00e9s de l\u2019\u00eatre humain contre toute application abusive des progr\u00e8s biologiques et m\u00e9dicaux. Son article 2 pr\u00e9voit le principe de la primaut\u00e9 de l\u2019\u00eatre humain \u00ab sur le seul int\u00e9r\u00eat de la soci\u00e9t\u00e9 ou de la science \u00bb. Il en d\u00e9coule d\u2019autres principes \u00e9thiques, notamment le principe de bienveillance et de non-malfaisance.<\/p>\n Afin de se livrer \u00e0 un examen compatible avec les exigences de la Convention, le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral aurait d\u00fb r\u00e9pondre de mani\u00e8re plus approfondie, notamment \u00e0 l\u2019argument des effets secondaires.<\/p>\n v) Effet horizontal de la discrimination \u2013 Il peut \u00eatre d\u00e9duit de la jurisprudence de la Cour que les tribunaux nationaux sont tenus de garantir une protection r\u00e9elle et effective contre la discrimination commise par des particuliers. Or, en l\u2019esp\u00e8ce, le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral n\u2019a pas consid\u00e9r\u00e9 que la prohibition de la discrimination \u00e9manant des entit\u00e9s du droit priv\u00e9 tombait sous le coup de la notion de l\u2019ordre public au sens de la loi. D\u00e8s lors, il n\u2019a pas soumis le R\u00e8glement DSD au contr\u00f4le de la conformit\u00e9 \u00e0 la Constitution ou \u00e0 la Convention que demandait la requ\u00e9rante. Ainsi, le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral n\u2019a pas satisfait aux exigences de la jurisprudence de la Cour.<\/p>\n vi) Comparaison avec la situation des athl\u00e8tes transgenres \u2013 La requ\u00e9rante soutient que la confusion que le gouvernement d\u00e9fendeur et World Athletics ont fait entre sa situation et celle des athl\u00e8tes transgenres est inappropri\u00e9e dans la mesure o\u00f9 la pes\u00e9e des int\u00e9r\u00eats dans ces deux cas est tr\u00e8s diff\u00e9rente. \u00c0 cet \u00e9gard, la Cour constate les r\u00e8glements de World Athletics \u00e9taient pour l\u2019essentiel les m\u00eames concernant les sportives transgenres et intersexes au moment des faits de l\u2019esp\u00e8ce.<\/p>\n Pour la Cour, cette \u00e9galit\u00e9 de traitement entre la requ\u00e9rante et les athl\u00e8tes transgenres qui ont subi un changement de sexe d\u2019homme \u00e0 femme n\u2019est pas \u00e9vidente. Sans vouloir pr\u00e9juger des affaires dont elle pourra \u00eatre saisie, elle observe simplement \u00e0 ce stade que, dans le cas de sportives transgenres, l\u2019avantage dont elles b\u00e9n\u00e9ficient est d\u00fb \u00e0 l\u2019in\u00e9galit\u00e9 inh\u00e9rente \u00e0 leur naissance en tant qu\u2019homme. Il d\u00e9coule de leur constitution biologique initiale et le traitement qu\u2019il leur est demand\u00e9 de suivre afin de faire baisser leur taux de testost\u00e9rone correspond \u00e0 une adaptation du traitement qui leur est d\u00e9j\u00e0 prescrit. Aussi, l\u2019\u00e9galit\u00e9 de traitement avec les personnes relevant du R\u00e8glement DSD a \u00e9t\u00e9 abandonn\u00e9e par une d\u00e9cision de World Athletics ayant pris effet le 31 mars 2023.<\/p>\n Ainsi le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral, m\u00eame dans le cadre de son examen restreint, aurait d\u00fb soulever ce d\u00e9faut de diff\u00e9renciation.<\/p>\n vii) Conclusions \u2013 L\u2019\u00c9tat d\u00e9fendeur a outrepass\u00e9 la marge d\u2019appr\u00e9ciation r\u00e9duite dont il jouissait dans le cas d\u2019esp\u00e8ce. L\u2019enjeu significatif de l\u2019affaire pour la requ\u00e9rante et la marge d\u2019appr\u00e9ciation r\u00e9duite de l\u2019\u00c9tat d\u00e9fendeur auraient d\u00fb se traduire par un contr\u00f4le institutionnel et proc\u00e9dural approfondi, dont la requ\u00e9rante n\u2019a pas b\u00e9n\u00e9fici\u00e9 en l\u2019esp\u00e8ce. Il s\u2019ensuit que la Cour n\u2019est pas en mesure d\u2019affirmer que le R\u00e8glement DSD, tel qu\u2019appliqu\u00e9 \u00e0 l\u2019\u00e9gard de la requ\u00e9rante, peut \u00eatre consid\u00e9r\u00e9 comme une mesure objective et proportionn\u00e9e au but vis\u00e9.<\/p>\n Conclusion : violation (quatre voix contre trois).<\/p>\n Article 13 au regard de l\u2019article 14 combin\u00e9 avec l\u2019article 8 :<\/p>\n La Cour conclut \u00e0 la violation du droit \u00e0 un recours effectif au sens de l\u2019article 13 de la Convention essentiellement pour les m\u00eames raisons que celles qui l\u2019ont amen\u00e9e \u00e0 constater une violation de l\u2019article 14 combin\u00e9 avec l\u2019article 8, \u00e0 savoir l\u2019absence de garanties institutionnelles et proc\u00e9durales suffisantes en Suisse. Comme le TAS avant lui, le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral, notamment \u00e0 raison de son pouvoir de contr\u00f4le tr\u00e8s limit\u00e9, n\u2019a pas r\u00e9pondu de mani\u00e8re effective aux all\u00e9gations \u00e9tay\u00e9es et cr\u00e9dibles, entre autres de discrimination, formul\u00e9es par la requ\u00e9rante. Consid\u00e9r\u00e9s dans leur ensemble et dans les circonstances particuli\u00e8res du cas d\u2019esp\u00e8ce, les recours internes ouverts \u00e0 l\u2019int\u00e9ress\u00e9e ne sauraient passer pour effectifs au sens de l\u2019article 13.<\/p>\n Conclusion : violation (quatre voix contre trois).<\/p>\n (Voir aussi Mutu et Pechstein c. Suisse, 40575\/10 et 67474\/10, 2 octobre 2018, R\u00e9sum\u00e9 juridique ; Platini c. Suisse (d\u00e9c.), 526\/18, 11 mars 2020, R\u00e9sum\u00e9 juridique; et aussi Rapport \u00ab Convergence de la discrimination raciale et de la discrimination fond\u00e9e sur le genre dans le sport \u00bb (A\/HRC\/44\/26) de la Haute-Commissaire des Nations unies aux droits de l\u2019homme du 15 juin 2020 ; R\u00e9solution 2465 (2022) \u00ab Pour des r\u00e8gles du jeu \u00e9quitable \u2013 mettre fin \u00e0 la discrimination \u00e0 l\u2019\u00e9gard des femmes dans le monde du sport \u00bb de l\u2019Assembl\u00e9e parlementaire du Conseil de l\u2019Europe du 13 octobre 2022 ; Rapport de la Commission sur l’\u00e9galit\u00e9 et la non-discrimination du 22 septembre 2022 relatif \u00e0 la R\u00e9solution 2465 (2022) \u00ab Pour des r\u00e8gles du jeu \u00e9quitable \u2013 mettre fin \u00e0 la discrimination \u00e0 l\u2019\u00e9gard des femmes dans le monde du sport \u00bb de l\u2019Assembl\u00e9e parlementaire du Conseil de l\u2019Europe du 13 octobre 2022)<\/p>\n
\nRecours effectif<\/strong><\/p>\n
\nDiscrimination<\/strong><\/p>\n