PROC\u00c9DURE<\/strong><\/p>\n1. \u00c0 l\u2019origine de l\u2019affaire se trouvent deux requ\u00eates (nos\u00a024384\/19 et 44234\/20) dirig\u00e9es contre la R\u00e9publique fran\u00e7aise et dont quatre\u00a0ressortissants de cet \u00c9tat, H.F. et M.F., et J.D. et A.D. (\u00ab\u00a0les requ\u00e9rants\u00a0\u00bb), ont saisi la Cour les 6 mai 2019 et 7\u00a0octobre\u00a02020 respectivement en vertu de l\u2019article\u00a034 de la Convention de sauvegarde des droits de l\u2019homme et des libert\u00e9s fondamentales (\u00ab\u00a0la Convention\u00a0\u00bb). Le pr\u00e9sident de la Grande Chambre a acc\u00e9d\u00e9 \u00e0 la demande de non-divulgation de leur identit\u00e9 formul\u00e9e par les requ\u00e9rants (article\u00a047\u00a0\u00a7\u00a04 du r\u00e8glement).<\/p>\n
2. Les requ\u00e9rants ont \u00e9t\u00e9 repr\u00e9sent\u00e9s par Me\u00a0M. Dos\u00e9, avocate \u00e0 Paris. Le gouvernement fran\u00e7ais (\u00ab\u00a0le Gouvernement\u00a0\u00bb) a \u00e9t\u00e9 repr\u00e9sent\u00e9 par son agent, M. F. Alabrune, directeur des affaires juridiques au minist\u00e8re de l\u2019Europe et des affaires \u00e9trang\u00e8res.<\/p>\n
3. Les requ\u00e9rants all\u00e8guent que le refus de l\u2019\u00c9tat d\u00e9fendeur de rapatrier leurs filles et petits-enfants retenus dans les camps du nord-est de la Syrie expose ces derniers \u00e0 des traitements inhumains et d\u00e9gradants contraires \u00e0 l\u2019article 3 de la Convention, et viole le droit d\u2019entrer sur le territoire dont ils sont ressortissants garanti par l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4 ainsi que celui du respect de leur vie familiale prot\u00e9g\u00e9 par l\u2019article 8 de la Convention (uniquement dans la requ\u00eate no 44234\/20 s\u2019agissant de cette derni\u00e8re disposition). Il se plaignent \u00e9galement, sur le terrain de l\u2019article 13 combin\u00e9 avec l\u2019article\u00a03\u00a0\u00a7\u00a02 du Protocole no 4, de ne pas avoir dispos\u00e9 de recours interne effectif pour contester la d\u00e9cision de ne pas les rapatrier.<\/p>\n
4. Les requ\u00eates ont \u00e9t\u00e9 attribu\u00e9es \u00e0 la cinqui\u00e8me section de la Cour (article\u00a052 \u00a7 1 du r\u00e8glement de la Cour \u2013 \u00ab\u00a0le r\u00e8glement\u00a0\u00bb). Les 23\u00a0janvier 2020 et 16\u00a0f\u00e9vrier 2021, elles ont \u00e9t\u00e9 communiqu\u00e9es au Gouvernement, sans que les parties dans la requ\u00eate no 44234\/40 ne soient \u00e0 ce stade invit\u00e9es \u00e0 pr\u00e9senter des observations. Le 16 mars 2021, une chambre de la cinqui\u00e8me section, compos\u00e9e de S\u00edofra O\u2019Leary, M\u0101rti\u0146\u0161 Mits, Ganna Yudkivska, St\u00e9phanie Mourou-Vikstr\u00f6m, Ivana Jeli\u0107, Arnfinn B\u00e5rdsen, Mattias Guyomar, juges, ainsi que de Victor Soloveytchik, Greffier de section, a d\u00e9cid\u00e9 de se dessaisir de ces requ\u00eates en faveur de la Grande Chambre, aucune des parties ne s\u2019y \u00e9tant oppos\u00e9e (article 30 de la Convention et 72 du r\u00e8glement).<\/p>\n
5. La composition de la Grande Chambre a \u00e9t\u00e9 arr\u00eat\u00e9e conform\u00e9ment aux dispositions des articles 26 \u00a7\u00a7 4 et 5 de la Convention et 24 du r\u00e8glement.<\/p>\n
6. Tant les requ\u00e9rants que le Gouvernement ont soumis des observations \u00e9crites sur la recevabilit\u00e9 et le fond de ces affaires (article\u00a059\u00a0\u00a7\u00a01 du r\u00e8glement).<\/p>\n
7. La Commissaire aux droits de l\u2019homme du Conseil de l\u2019Europe a exerc\u00e9 son droit de prendre part \u00e0 la proc\u00e9dure devant la Grande Chambre et a pr\u00e9sent\u00e9 des observations \u00e9crites (article\u00a036 \u00a7\u00a03 de la Convention).<\/p>\n
8. Des observations ont \u00e9galement \u00e9t\u00e9 re\u00e7ues des gouvernements belge, britannique, danois, espagnol, n\u00e9erlandais, norv\u00e9gien et su\u00e9dois, des Rapporteures sp\u00e9ciales des Nations Unies, sur la promotion et la protection des droits de l\u2019homme et des libert\u00e9s fondamentales dans la lutte antiterroriste, sur les ex\u00e9cutions extrajudiciaires, sommaires ou arbitraires et sur la traite des personnes, en particulier les femmes et les enfants, de Reprieve, de Rights and Security international, d\u2019Avocats sans fronti\u00e8res, de la Commission nationale consultative des droits de l\u2019homme, du D\u00e9fenseur des droits, de la Clinique des droits de l\u2019homme et du Centre des droits de l\u2019homme de l\u2019universit\u00e9 de Gand, que le pr\u00e9sident de la Grande Chambre avait autoris\u00e9s \u00e0 intervenir en qualit\u00e9 de tierces parties dans la proc\u00e9dure \u00e9crite (article 36 \u00a7 2 de la Convention et 71 \u00a7 1 et 44 \u00a7 3 du r\u00e8glement). Les parties ont r\u00e9pondu \u00e0 ces observations dans leurs plaidoiries \u00e0 l\u2019audience (articles 71 \u00a7 1 et 44 \u00a7 6 du r\u00e8glement).<\/p>\n
9. Une audience s\u2019est d\u00e9roul\u00e9e en public au Palais des droits de l\u2019homme, \u00e0 Strasbourg, le 29 septembre 2021.<\/p>\n
Ont comparu\u00a0:
\n\u2013 pour le Gouvernement
\nM. F. ALABRUNE, agent\u00a0;
\nM. B. CHAMOUARD, co-agent\u00a0;
\nM. J.B. DESPREZ,
\nM. A. LE COUR GRANDMAISON,
\nMme C. FAURE,
\nMme F. DIANA-MARTINEZ,
\nMme A. ROUX,
\nMme L. NELIAZ, conseillers\u00a0;
\n\u2013 pour les requ\u00e9rants
\nMe M. DOS\u00c9,
\nMe L. PETTITI, conseils\u00a0;
\nM. le Professeur S. VAN DROOGHENBROECK, conseiller\u00a0;
\n– pour le bureau de la Commissaire DH, tiers intervenant,
\nMme\u00a0D. MIJATOVI\u0106, Commissaire aux droits de l\u2019homme\u00a0;
\nM. G. CARDINALE,
\nM. M. BIRKER, conseillers\u00a0;
\n\u2013 pour les gouvernements belge, britannique, danois, espagnol, n\u00e9erlandais, norv\u00e9gien et su\u00e9dois, tiers intervenants,
\nMme B. KOOPMAN, agent ;
\nSir James EADIE QC, conseil.<\/p>\n
La Cour a entendu en leurs d\u00e9clarations M. Alabrune, Me Dos\u00e9, Me\u00a0Pettiti, Mme Mijatovi\u0107, Sir James Eadie et Mme Koopman et, en leurs r\u00e9ponses aux questions pos\u00e9es par les juges, M. Alabrune, Me Dos\u00e9, Me\u00a0Pettiti et M. Van Drooghenbroeck.<\/p>\n
EN FAIT<\/strong><\/p>\nI. LE CONTEXTE DES AFFAIRES<\/strong><\/p>\n10. Les requ\u00e9rants H.F. et M.F. sont n\u00e9s respectivement en 1958 et 1954. Les requ\u00e9rants J.D. et A.D. sont n\u00e9s en 1955.<\/p>\n
11. En 2014 et 2015, les filles des requ\u00e9rants se rendirent en Syrie de leur propre chef avec leurs partenaires (paragraphes 30 et 38 ci-dessous). Leurs d\u00e9parts s\u2019inscrivaient dans le cadre d\u2019un ph\u00e9nom\u00e8ne plus g\u00e9n\u00e9ral au sein duquel des ressortissants de plusieurs \u00c9tats europ\u00e9ens s\u2019\u00e9taient rendus en zone irako-syrienne afin de rejoindre Daech (connue sous le nom de \u00ab \u00c9tat islamique en Irak et au Levant – EIIL \u00bb).<\/p>\n
A. Le conflit dans le nord-est syrien<\/strong><\/p>\n12. \u00c0 la date de leurs d\u00e9parts, Daech atteignait son expansion territoriale maximale en Irak et en Syrie et annon\u00e7ait la fondation d\u2019un \u00ab\u00a0califat\u00a0\u00bb sous la direction d\u2019Abou Bakr al-Baghdadi. En 2014, une coalition internationale rassemblant soixante-seize \u00c9tats (Operation Inherent Resolve), \u00e0 laquelle participait la France – qui fournissait principalement un soutien a\u00e9rien -, fut cr\u00e9\u00e9e pour apporter un soutien militaire aux forces locales engag\u00e9es dans le combat contre Daech, dont les Forces d\u00e9mocratiques syriennes (FDS) domin\u00e9es par la milice kurde des Unit\u00e9s de protection du peuple (ci-apr\u00e8s \u00ab\u00a0YPG\u00a0\u00bb) qui constituaient la branche arm\u00e9e du Parti de l\u2019union d\u00e9mocratique. Ce dernier s\u2019imposa comme l\u2019autorit\u00e9 politique et administrative de fait sur un territoire qui fut progressivement \u00e9tendu \u00e0 l\u2019ensemble du nord-est syrien au fur et \u00e0 mesure du recul de Daech. Les FDS comprennent principalement les YPG ainsi que les Unit\u00e9s de protection de la femme (ci-apr\u00e8s \u00ab\u00a0YPJ\u00a0\u00bb), des combattants arabes et le Conseil militaire syriaque.<\/p>\n
13. Depuis 2013, le Kurdistan syrien, r\u00e9gion autonome de fait, dispose de sa propre administration. Au d\u00e9but de l\u2019ann\u00e9e 2014, une \u00ab\u00a0administration autonome d\u00e9mocratique du Rojava\u00a0\u00bb fut proclam\u00e9e. En 2018, elle fut renforc\u00e9e et prit le nom d\u2019Administration autonome du nord-est syrien (ci-apr\u00e8s AANES).<\/p>\n
14. En 2017, Daech perdit le contr\u00f4le de la ville de Raqqa, sa capitale, au profit des FDS. Apr\u00e8s le mois de mars 2019, \u00e0 la suite de la chute du dernier r\u00e9duit territorial \u00e0 Baghouz, aux confins orientaux de la Syrie, les FDS contr\u00f4laient l\u2019ensemble du territoire syrien situ\u00e9 \u00e0 l\u2019est de l\u2019Euphrate. L\u2019offensive des FDS provoqua la fuite de plusieurs dizaines de milliers d\u2019hommes, de femmes et d\u2019enfants, dont une majorit\u00e9 de membres des familles des combattants de Daech. La plupart d\u2019entre eux, les filles des requ\u00e9rants compris, auraient \u00e9t\u00e9 arr\u00eat\u00e9s par les FDS au cours et \u00e0 la suite de la bataille finale, et conduits dans le camp d\u2019Al-Hol entre d\u00e9cembre 2018 et mars\u00a02019.<\/p>\n
15. Apr\u00e8s l\u2019annonce du retrait des forces am\u00e9ricaines, l\u2019arm\u00e9e turque prit le contr\u00f4le en octobre 2019 d\u2019une r\u00e9gion frontali\u00e8re du nord-est de la Syrie. Cette situation conduisit les FDS \u00e0 conclure avec le r\u00e9gime syrien, mais \u00e9galement avec la Russie, certains arrangements locaux de s\u00e9curit\u00e9. Les cellules clandestines de Daech restent actives dans la r\u00e9gion.<\/p>\n
B. Les camps d\u2019Al-Hol et de Roj<\/strong><\/p>\n16. Les camps d\u2019Al-Hol et de Roj furent plac\u00e9s sous le contr\u00f4le militaire des FDS, leur gestion \u00e9tant assur\u00e9e par l\u2019AANES.<\/p>\n
17. Selon le Comit\u00e9 international de la Croix Rouge (CICR), 70\u00a0000\u00a0personnes r\u00e9sidaient dans le camp d\u2019Al-Hol en juillet 2019. \u00c0 cette date, le directeur r\u00e9gional du CICR qualifia la situation des camps de \u00ab\u00a0vision apocalyptique\u00a0\u00bb. D\u2019apr\u00e8s un communiqu\u00e9 du 29 mars 2021, publi\u00e9 \u00e0 la suite d\u2019une visite de son pr\u00e9sident, ce chiffre aurait ensuite \u00e9t\u00e9 ramen\u00e9 \u00e0 62\u00a0000\u00a0personnes dont \u00ab\u00a0deux tiers sont des enfants dont beaucoup sont orphelins ou s\u00e9par\u00e9s de leur famille\u00a0\u00bb. Ce m\u00eame communiqu\u00e9 pr\u00e9cise qu\u2019ils grandissent dans des conditions tr\u00e8s difficiles, souvent dangereuses.<\/p>\n
18. La majorit\u00e9 des personnes retenues dans le camp d\u2019Al-Hol \u00e9taient syriens ou irakiens. Plus de 10\u00a0000 ressortissants de pays tiers de cinquante\u2011sept\u00a0nationalit\u00e9s diff\u00e9rentes se trouvaient dans la zone du camp appel\u00e9e \u00ab\u00a0Annexe\u00a0\u00bb.<\/p>\n
19. Selon le Gouvernement, le secteur du camp d\u00e9di\u00e9 aux familles \u00e9trang\u00e8res, \u00ab\u00a0dans lequel les ressortissantes fran\u00e7aises sont retenues\u00a0\u00bb, est exclusivement peupl\u00e9 de membres de Daech qui perp\u00e9tuent les menaces port\u00e9es par cette organisation \u00ab\u00a0in situ et \u00e0 l\u2019ext\u00e9rieur\u00a0\u00bb.<\/p>\n
20. Au d\u00e9but de l\u2019ann\u00e9e 2021, l\u2019activit\u00e9 des organisations humanitaires s\u2019est fortement r\u00e9duite du fait de la situation s\u00e9curitaire critique pr\u00e9valant dans le camp. Le Gouvernement indique que cette situation a conduit les FDS \u00e0 mener une op\u00e9ration de s\u00e9curisation dans le camp (27 mars \u2013 2 avril 2021), hors l\u2019Annexe r\u00e9serv\u00e9e aux \u00e9trangers, qui a permis l\u2019arrestation d\u2019une centaine de membres de l\u2019organisation Daech. Selon lui, les repr\u00e9sentants des FDS ont des difficult\u00e9s pour acc\u00e9der \u00e0 certaines zones du camp et il leur est difficile d\u2019identifier et de localiser pr\u00e9cis\u00e9ment les personnes retenues dans l\u2019Annexe r\u00e9serv\u00e9e aux \u00e9trangers.<\/p>\n
21. Le camp de Roj, situ\u00e9 au nord de celui d\u2019Al-Hol, au milieu de champs de p\u00e9trole, est nettement moins grand que ce dernier. Pour faire face au surpeuplement du camp d\u2019Al-Hol, des transferts de personnes retenues dans l\u2019Annexe eurent lieu au cours de l\u2019ann\u00e9e 2020. Selon le rapport de l\u2019organisation non gouvernementale (ONG) REACH publi\u00e9 en octobre 2020, 2\u00a0376 personnes \u00e9taient retenues dans le camp de Roj dont 64 % \u00e9taient des enfants, 17 % de ces derniers \u00e9tant \u00e2g\u00e9s de 4 ans et moins. Selon l\u2019ONG Rights and Security International (RSI, paragraphes 24 et 25 ci-dessous), il est plus difficile d\u2019obtenir des informations sur la situation de ce camp qui est tr\u00e8s surveill\u00e9 et dont les occupants ne peuvent quasiment pas communiquer avec le monde ext\u00e9rieur.<\/p>\n
22. Dans une d\u00e9cision no 2019-129 du 22 mai 2019, le D\u00e9fenseur des droits pr\u00e9senta, de la mani\u00e8re suivante, les conditions de vie des enfants dans les camps\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a0Les conditions extr\u00eames dans lesquelles les enfants fran\u00e7ais sont retenus dans les camps sous le contr\u00f4le des forces d\u00e9mocratiques syriennes au nord de la Syrie sont notoires et la situation sanitaire de ces camps abondamment relay\u00e9e. Ces enfants ne sont pas en s\u00e9curit\u00e9 : un enfant fran\u00e7ais \u00e2g\u00e9 d\u2019un an et demi est d\u00e9c\u00e9d\u00e9 au camp de Roj mi-septembre 2018, percut\u00e9 par un v\u00e9hicule militaire ; le 8 mars 2019, un nourrisson \u00e2g\u00e9 de 18 jours est d\u00e9c\u00e9d\u00e9 \u00e0 la suite d\u2019une pneumonie. Dans un communiqu\u00e9 du 31\u00a0janvier 2019, l\u2019Organisation mondiale de la sant\u00e9 (OMS) a fait \u00e9tat du d\u00e9c\u00e8s de vingt\u2011neuf\u00a0enfants et nouveaux n\u00e9s dans le camp de Al Hol en deux\u00a0mois, dont la plupart \u00e9taient atteints d\u2019hypothermie\u00a0\u00bb.<\/p>\n
23. Dans son \u00ab\u00a0Avis sur les enfants fran\u00e7ais retenus dans les camps syriens\u00a0\u00bb du 24 septembre 2019, la Commission nationale consultative des droits de l\u2019homme (CNCDH) souligna \u00ab\u00a0l\u2019extr\u00eame vuln\u00e9rabilit\u00e9\u00a0\u00bb des enfants pr\u00e9sents dans les camps du Rojova, \u00ab\u00a0la plupart d\u2019entre eux \u00e9tant \u00e2g\u00e9s de moins de cinq ans\u00a0\u00bb, \u00ab\u00a0particuli\u00e8rement expos\u00e9s aux conditions de vie insalubres\u00a0\u00bb et pr\u00e9sentant \u00ab\u00a0de s\u00e9v\u00e8res probl\u00e8mes de sant\u00e9, physique, et mentale\u00a0\u00bb.<\/p>\n
24. D\u2019apr\u00e8s le rapport de RSI publi\u00e9 le 25\u00a0novembre 2020 et intitul\u00e9 \u00ab Le Guantanamo de l\u2019Europe\u00a0: la d\u00e9tention \u00e0 dur\u00e9e ind\u00e9termin\u00e9e de femmes et enfants europ\u00e9ens au nord-est de la Syrie \u00bb, 250\u00a0enfants et 80 femmes de nationalit\u00e9 fran\u00e7aise seraient d\u00e9tenus dans les camps d\u2019Al-Hol et de Roj. Sur 517\u00a0personnes d\u00e9c\u00e9d\u00e9es en 2019 dans le camp d\u2019Al-Hol, 371 seraient des enfants. En ao\u00fbt 2020, des humanitaires auraient indiqu\u00e9 que le taux de mortalit\u00e9 des enfants a tripl\u00e9, avec huit enfants morts entre le 6 et 10\u00a0ao\u00fbt 2020. Selon le rapport, les enfants retenus dans les deux camps souffriraient de malnutrition, de d\u00e9shydratation, parfois de blessures de guerre et de stress post-traumatique et seraient expos\u00e9s \u00e0 un risque de violence et d\u2019exploitation sexuelle\u00a0; les conditions m\u00e9t\u00e9orologiques seraient extr\u00eames, les conditions de d\u00e9tention seraient inhumaines et d\u00e9gradantes et un climat violent y r\u00e8gnerait entre femmes adh\u00e9rant encore \u00e0 l\u2019EIIL et les autres et du fait des gardes du camp (voir \u00e9galement paragraphe 238 ci-dessous).<\/p>\n
25. Dans son rapport publi\u00e9 le 13 octobre 2021, \u00ab Abandonn\u00e9s \u00e0 la torture\u00a0: au nord-est de la Syrie, femmes et enfants subissent des violations d\u00e9shumanisantes de leurs droits\u00a0\u00bb, RSI conclut que les conditions endur\u00e9es par les femmes et les enfants, ressortissants des pays tiers, retenus dans les camps d\u2019Al-Hol et de Roj les exposaient \u00e0 des traitements qui pouvaient \u00eatre qualifi\u00e9s de torture. L\u2019organisation nota que ces femmes et enfants \u00e9taient soumis \u00e0 des menaces constantes de blessures graves ou de mort et \u00e9taient confront\u00e9s \u00e0 un risque r\u00e9el de violence physique, sexuelle ou autre, comparant leur d\u00e9tention \u00e0 celle de d\u00e9tenus dans les couloirs de la mort. Elle pr\u00e9cisa \u00e0 ce titre qu\u2019un rapport de l\u2019ONG Save the children avait \u00e9tabli qu\u2019environ deux\u00a0enfants par semaine \u00e9taient d\u00e9c\u00e9d\u00e9s dans le camp d\u2019Al-Hol entre janvier et septembre 2021, et que 79 personnes avaient \u00e9t\u00e9 assassin\u00e9es, dont trois\u00a0enfants, abattus. RSI souligna encore que les femmes et les enfants \u00e9taient d\u00e9tenus arbitrairement et ind\u00e9finiment, souvent sur la seule base de leur lien pr\u00e9sum\u00e9 avec des membres de l\u2019EIIL et, dans bien des cas, au secret, c\u2019est-\u00e0-dire sans la possibilit\u00e9 de communiquer avec le monde ext\u00e9rieur, y compris leurs avocats ou leurs familles, les laissant dans un vide juridique.<\/p>\n
C. Les rapatriements effectu\u00e9s par la France<\/strong><\/p>\n26. Entre mars 2019 et janvier 2021, la France organisa au \u00ab\u00a0cas par cas\u00a0\u00bb le rapatriement d\u2019enfants se trouvant dans les camps du nord-est de la Syrie (voir paragraphes 138 \u00e0 142 et 236 et 237 ci-dessous s\u2019agissant des pratiques des autres \u00c9tats). Elle d\u00e9tacha cinq missions en Syrie et rapatria trente\u2011cinq\u00a0enfants mineurs fran\u00e7ais \u00ab\u00a0orphelins, isol\u00e9s ou cas humanitaires\u00a0\u00bb. Dans un communiqu\u00e9 de presse du 15 mars 2019, le minist\u00e8re de l\u2019Europe et des affaires \u00e9trang\u00e8res (MEAE) fit savoir, en ces termes, que la France avait proc\u00e9d\u00e9 au retour de plusieurs mineurs orphelins, \u00e2g\u00e9s de moins de cinq ans, qui se trouvaient dans les camps du nord-est de la Syrie\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a0Ces enfants font l\u2019objet d\u2019un suivi m\u00e9dical et psychologique particulier et ont \u00e9t\u00e9 remis aux autorit\u00e9s judiciaires.<\/p>\n
Les proches concern\u00e9s, qui \u00e9taient en contact avec le minist\u00e8re, ont \u00e9t\u00e9 inform\u00e9s.<\/p>\n
La France remercie les Forces d\u00e9mocratiques syriennes de leur coop\u00e9ration, qui a rendu possible cette issue.<\/p>\n
La d\u00e9cision a \u00e9t\u00e9 prise au regard de la situation de ces tr\u00e8s jeunes enfants particuli\u00e8rement vuln\u00e9rables.<\/p>\n
S\u2019agissant des ressortissants adultes, combattants et djihadistes ayant suivi Daech au Levant, la position de la France n\u2019a pas chang\u00e9\u00a0: ils doivent \u00eatre jug\u00e9s sur le territoire o\u00f9 ils ont commis leurs crimes. C\u2019est une question de justice et de s\u00e9curit\u00e9 \u00e0 la fois.\u00a0\u00bb<\/p>\n
27. Dans les communiqu\u00e9s de presse qui suivirent, dat\u00e9s des 10\u00a0juin 2019, 22\u00a0juin 2020 et 13 janvier 2021, il fut indiqu\u00e9 que la France \u00ab\u00a0remercie les responsables locaux du nord-est de la Syrie de leur coop\u00e9ration, qui a rendu possible cette issue\u00a0\u00bb ou que \u00ab\u00a0ces mineurs particuli\u00e8rement vuln\u00e9rables, ont pu \u00eatre recueillis conform\u00e9ment aux autorisations donn\u00e9es par les responsables locaux\u00a0\u00bb.<\/p>\n
28. Dans un communiqu\u00e9 de presse du 5 juillet 2022, le MEAE annon\u00e7a que la France avait proc\u00e9d\u00e9 au retour sur le territoire national de trente-cinq\u00a0mineurs fran\u00e7ais et de seize m\u00e8res. Par un courrier du 13 juillet 2022, l\u2019avocate des requ\u00e9rants informa la Cour que les filles et petits-enfants de ces derniers ne faisaient pas partie des Fran\u00e7ais rapatri\u00e9s, ce que le Gouvernement confirma par courrier du 28 juillet 2022.<\/p>\n
D. Le communiqu\u00e9 de l\u2019AANES du 18 mars 2021 concernant le rapatriement des ressortissants \u00e9trangers<\/strong><\/p>\n29.\u00a0Auparavant, en 2021, l\u2019AANES publia un communiqu\u00e9 qui se lit ainsi\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a0Apr\u00e8s la lib\u00e9ration d\u2019Al-Baghouz et la chute militaire de Daech, l\u2019effort de guerre contre Daech est entr\u00e9 dans une nouvelle phase. Les milliers de membres de Daech d\u00e9tenus et leurs familles ainsi que les cellules dormantes ont constitu\u00e9 de s\u00e9rieux d\u00e9fis pour l\u2019Administration autonome de la Syrie du Nord et de l\u2019Est (AANES).<\/p>\n
En tant qu\u2019AANES, nous pensons que les enfants ont besoin de sortir de l\u2019atmosph\u00e8re radicale qui r\u00e8gne dans les camps et de b\u00e9n\u00e9ficier d\u2019une r\u00e9\u00e9ducation appropri\u00e9e pour vivre une vie normale. Par cons\u00e9quent, sur la base de notre approche humanitaire, nous avons remis les enfants orphelins \u00e0 des organismes officiels de leur pays d\u2019origine. Cependant, le nombre de cas de rapatriement est encore faible.<\/p>\n
En ce qui concerne les femmes et leurs enfants, nous avons, d\u00e8s le d\u00e9but, suivi et respect\u00e9 les lois pertinentes qui interdisent de s\u00e9parer les m\u00e8res de leurs enfants, sauf dans certains cas humanitaires tr\u00e8s particuliers, et \u00e0 la demande de certaines m\u00e8res apr\u00e8s avoir obtenu leur consentement \u00e9crit. Nous avons fait appel \u00e0 la communaut\u00e9 internationale \u00e0 plusieurs reprises pour rapatrier des femmes victimes de Daech et contre lesquelles nous n\u2019avons aucune preuve. La r\u00e9ponse a \u00e9t\u00e9 insuffisante, et certains pays ont insist\u00e9 pour rapatrier les enfants sans les m\u00e8res.<\/p>\n
Pour ce qui est des combattants de Daech, ressortissants de plus de cinquante pays, l\u2019AANES a adress\u00e9 une demande, le 25 mars 2019, \u00e0 la communaut\u00e9 internationale et aux pays qui ont des membres de Daech sous notre garde en vue de la cr\u00e9ation d\u2019un tribunal international ou hybride national-international afin que les membres de Daech soient jug\u00e9s conform\u00e9ment au droit international. Jusqu\u2019\u00e0 pr\u00e9sent, la coop\u00e9ration re\u00e7ue en r\u00e9ponse est insuffisante. Les Syriens sont jug\u00e9s selon les lois et les proc\u00e9dures locales, mais les \u00e9trangers constituent une charge, et nous avons besoin de la coop\u00e9ration de leurs pays d\u2019origine et de la communaut\u00e9 internationale.<\/p>\n
L\u2019AANES fait face \u00e0 d\u2019\u00e9normes difficult\u00e9s pour accueillir les combattants de Daech et leurs familles. C\u2019est une lourde charge qui p\u00e8se sur nous et nous ne pouvons la supporter seuls. La communaut\u00e9 internationale devrait assumer ses responsabilit\u00e9s et nous aider \u00e0 traiter ce dossier. En outre, Daech est toujours organis\u00e9 id\u00e9ologiquement dans notre r\u00e9gion et b\u00e9n\u00e9ficie d\u2019un soutien clair par le biais des cellules qui re\u00e7oivent de l\u2019aide provenant des r\u00e9gions occup\u00e9es par la Turquie.<\/p>\n
L\u2019AANES rejette les all\u00e9gations selon lesquelles des combattants de Daech sont d\u00e9tenus ill\u00e9galement dans notre r\u00e9gion, car nous avons demand\u00e9 \u00e0 plusieurs reprises la cr\u00e9ation d\u2019un tribunal pour les poursuivre. L\u2019AANES se f\u00e9licite de la coop\u00e9ration avec la communaut\u00e9 internationale sur les questions du rapatriement des enfants, de la situation des femmes et de la r\u00e9paration des victimes.<\/p>\n
En conclusion, nous affirmons que toute coop\u00e9ration juridique et expertise internationale est bienvenue en faveur de la cr\u00e9ation d\u2019un tribunal que nous voulons hybride, national\u2011international. Nous demandons une coop\u00e9ration internationale pour nous aider \u00e0 r\u00e9soudre cette question, qui ne concerne pas seulement notre r\u00e9gion mais rel\u00e8ve de la responsabilit\u00e9 du monde entier. Nous rappelons que nos appels n\u2019ont pas re\u00e7u la r\u00e9ponse n\u00e9cessaire, et que nous sommes face \u00e0 une aggravation de la situation, en particulier dans les camps, qui nous place face \u00e0 d\u2019\u00e9normes difficult\u00e9s.\u00a0\u00bb<\/p>\n
II. LA SITUATION DES PROCHES DES REQU\u00c9RANTS DEPUIS LEUR D\u00c9PART EN SYRIE<\/strong><\/p>\nA. Requ\u00eate no\u00a024384\/19<\/strong><\/p>\n30. La fille des requ\u00e9rants, L., n\u00e9e en 1991 \u00e0 Paris, quitta le territoire fran\u00e7ais le 1er juillet 2014 avec son compagnon pour rejoindre le territoire contr\u00f4l\u00e9 par l\u2019EIIL. Le 16 d\u00e9cembre 2016, une information judiciaire fut ouverte \u00e0 son encontre du chef d\u2019association de malfaiteurs en vue de la pr\u00e9paration d\u2019actes de terrorisme (paragraphe 70 ci-dessous) au tribunal de grande instance de Paris et un mandat fut d\u00e9livr\u00e9. Le Gouvernement ne pr\u00e9cise ni la nature du mandat, ni l\u2019\u00e9tat de la proc\u00e9dure, invoquant le secret de l\u2019enqu\u00eate.<\/p>\n
31. L. et son compagnon, d\u00e9c\u00e9d\u00e9 en f\u00e9vrier 2018 dans des circonstances que les requ\u00e9rants ne pr\u00e9cisent pas, eurent deux enfants en Syrie, respectivement n\u00e9s les 14 d\u00e9cembre 2014 et 24 f\u00e9vrier 2016.<\/p>\n
32.\u00a0Selon les requ\u00e9rants, L. et ses deux enfants auraient \u00e9t\u00e9 arr\u00eat\u00e9s le 4\u00a0f\u00e9vrier 2019 et auraient \u00e9t\u00e9 retenus dans un premier temps dans le camp d\u2019Al-Hol. Au jour de l\u2019introduction de leur requ\u00eate devant la Cour, l\u2019\u00e9tat de sant\u00e9 de L. et de ses deux enfants aurait \u00e9t\u00e9 d\u00e9solant. L. aurait \u00e9t\u00e9 tr\u00e8s amaigrie et aurait souffert d\u2019une fi\u00e8vre typho\u00efde s\u00e9v\u00e8re non soign\u00e9e. L\u2019un de ses enfants aurait re\u00e7u des \u00e9clats d\u2019obus sans \u00eatre soign\u00e9, l\u2019autre serait dans un \u00e9tat d\u2019instabilit\u00e9 psychologique important, souffrant d\u2019un traumatisme \u00e0 la suite de l\u2019incendie de plusieurs tentes du camp.<\/p>\n
33. Depuis 2016, L. fit part aux requ\u00e9rants de son d\u00e9sir de rentrer en France avec ses deux enfants. Ils fournissent la copie d\u2019un message de L. \u00e9crit sur une feuille de papier qu\u2019elle aurait prise en photo et envoy\u00e9e par t\u00e9l\u00e9phone, qui \u00e9tait ainsi r\u00e9dig\u00e9\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a0Je soussign\u00e9e (…) L. n\u00e9e le 16\/07\/91 \u00e0 Paris 18e, actuellement dans le camp d\u2019Al\u2011Hol \u00e0 Hassaka en Syrie, demande \u00e0 \u00eatre rapatri\u00e9e en France avec mes 2\u00a0enfants, [S] 3 ans et [S] 4 ans n\u00e9s en Syrie. Le 16\/04\/2019\u00a0\u00bb.<\/p>\n
34. Le 21 mai 2019, le conseil des requ\u00e9rants fit parvenir \u00e0 la Cour la copie d\u2019un texte r\u00e9dig\u00e9 par L. \u00ab\u00a0qui l\u2019a photographi\u00e9 \u00e0 l\u2019aide d\u2019un t\u00e9l\u00e9phone portable qui ne semble pas \u00eatre le sien aux fins de me donner pouvoir de la repr\u00e9senter pour obtenir son rapatriement en France\u00a0\u00bb :<\/p>\n
\u00ab\u00a0Je soussign\u00e9e, [L.] n\u00e9e le 16\/07\/1991 (…) donne procuration \u00e0 Ma\u00eetre\u00a0Dos\u00e9 pour repr\u00e9senter mes int\u00e9r\u00eats en vue de mon rapatriement en France<\/p>\n
Le 6\/5\/2019<\/p>\n
\u00c0 Hassaka \u00bb.<\/p>\n
35. Le 8 juin 2019, le conseil des requ\u00e9rants, inform\u00e9 du transfert de L. et ses deux enfants du camp d\u2019Al-Hol dans une prison ou dans un autre camp, envoya un courrier \u00e9lectronique au MEAE en vue d\u2019une saisine d\u2019urgence de leur situation et de l\u2019obtention d\u2019informations relatives \u00e0 leur \u00ab\u00a0demande de rapatriement (…) enregistr\u00e9e par le Quai d\u2019Orsay\u00a0\u00bb.<\/p>\n
36. Les requ\u00e9rants indiquent ne plus avoir de nouvelles de L. depuis le mois de juin 2020. Elle serait d\u00e9tenue dans l\u2019un des deux camps ou incarc\u00e9r\u00e9e avec ses deux enfants mineurs dans la \u00ab\u00a0prison souterraine\u00a0\u00bb.<\/p>\n
37. Pour sa part, le Gouvernement affirme ne pas \u00eatre en mesure de garantir \u00e0 la Cour que L. et ses enfants se trouveraient dans le camp d\u2019Al-Hol pour les raisons indiqu\u00e9es au paragraphe 20 ci-dessus. Il pr\u00e9cise que les informations dont le MEAE dispose lui ont \u00e9t\u00e9 communiqu\u00e9es par les requ\u00e9rants.<\/p>\n
B. Requ\u00eate no\u00a044234\/20<\/strong><\/p>\n38. La fille des requ\u00e9rants, M., n\u00e9e en 1989 \u00e0 Angers, quitta le territoire fran\u00e7ais au d\u00e9but du mois de juillet 2015 avec son partenaire pour rejoindre Mossoul en Irak puis, un an plus tard, la Syrie. Elle ferait l\u2019objet d\u2019une enqu\u00eate pr\u00e9liminaire ouverte le 18 janvier 2016, \u00e0 propos de laquelle le Gouvernement ne donne aucune information.<\/p>\n
39. M. donna naissance \u00e0 un enfant le 28 janvier 2019. L\u2019enfant et la m\u00e8re auraient \u00e9t\u00e9 retenus dans le camp d\u2019Al-Hol \u00e0 compter du mois de mars\u00a02019 puis transf\u00e9r\u00e9s en 2020 dans celui de Roj (paragraphe\u00a041 ci-dessous). M.\u00a0n\u2019aurait pas de nouvelles du p\u00e8re de l\u2019enfant qui serait incarc\u00e9r\u00e9 dans une prison kurde. Elle serait tr\u00e8s amaigrie, aurait perdu plus de trente kilos, serait carenc\u00e9e et subirait avec son enfant de nombreux traumatismes li\u00e9s \u00e0 la guerre. \u00c0 l\u2019audience, les requ\u00e9rants d\u00e9clar\u00e8rent que l\u2019enfant avait des probl\u00e8mes cardiaques.<\/p>\n
40. Le 26 juin 2020, le conseil des requ\u00e9rants envoya un courrier \u00e9lectronique urgent \u00e0 la conseill\u00e8re justice du pr\u00e9sident de la R\u00e9publique et au MEAE, rest\u00e9 sans r\u00e9ponse, dans lequel elle fit part de l\u2019inqui\u00e9tude des familles, dont les requ\u00e9rants, \u00e0 la suite d\u2019un transfert de plusieurs ressortissantes fran\u00e7aises et de leurs enfants par les gardes du camp d\u2019Al\u2011Hol vers un lieu inconnu.<\/p>\n
41. Par un message du 3 octobre 2020, les requ\u00e9rants \u00e9crivirent \u00e0 leur conseil pour lui faire part de leur souhait, ainsi que de celui de leur fille, d\u2019introduire une requ\u00eate devant la Cour\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a0Comme vous le savez, j\u2019ai pu m\u2019entretenir tr\u00e8s bri\u00e8vement avec ma fille qui souhaite comme moi que vous saisissiez en son nom et pour son fils la Cour europ\u00e9enne des droits de l\u2019homme. La difficult\u00e9, c\u2019est que\u00a0: – elle a \u00e9t\u00e9 emmen\u00e9e du camp d\u2019Al-Hol \u00e0 la prison de Qamishli par les Kurdes le 11 juin dernier avec son fils – elle a \u00e9t\u00e9 transf\u00e9r\u00e9e dans le nouveau camp de Roj le 4 ao\u00fbt – qu\u2019enfin, elle n\u2019a plus de t\u00e9l\u00e9phone portable, [il] a \u00e9t\u00e9 confisqu\u00e9 par les Kurdes lors de son d\u00e9part d\u2019Al-Hol, il n\u2019y a plus de moyen pour elle de me transmettre un quelconque \u00e9crit. La seule chose qu\u2019elle a le droit de faire c\u2019est de m\u2019envoyer un bref message audio d\u2019\u00e0 peine une minute, sous la surveillance des gardes, et ce une fois toutes les deux ou trois semaines. Elle ne peut formaliser sa volont\u00e9, c\u2019est un cas de force majeure.\u00a0\u00bb<\/p>\n
42. Les requ\u00e9rants indiquent avoir peu de nouvelles de leur fille, compte tenu des restrictions mises \u00e0 l\u2019acc\u00e8s au t\u00e9l\u00e9phone fourni par l\u2019administration kurde dans le camp de Roj. Un proc\u00e8s-verbal de constat d\u2019huissier dat\u00e9 du 23\u00a0avril 2021 qu\u2019ils ont produit fait \u00e9tat de deux messages vocaux de M. laiss\u00e9s sur leur messagerie vocale, le premier indiquant ce qui suit\u00a0: \u00ab\u00a0Je m\u2019appelle M. Je laisse \u00e0 mes parents le soin de g\u00e9rer avec Marie Dos\u00e9 mon recours aupr\u00e8s de la Cour europ\u00e9enne de justice. Je suis d\u2019accord avec l\u2019intervention\u00a0\u00bb, le second faisant \u00e9tat de son espoir que le premier suffise et donnant de ses nouvelles concernant les soins dentaires qu\u2019elle a re\u00e7us et les progr\u00e8s r\u00e9alis\u00e9s par son fils.<\/p>\n
43. Pour sa part, le Gouvernement affirme ne pas \u00eatre en mesure de confirmer ou d\u2019infirmer la pr\u00e9sence de M. et de son enfant dans le camp de Roj.<\/p>\n
III. LES PROC\u00c9DURES ENGAG\u00c9ES POUR DEMANDER LE RAPATRIEMENT<\/strong><\/p>\nA. Requ\u00eate no\u00a024384\/19<\/strong><\/p>\n44. Par un courrier \u00e9lectronique envoy\u00e9 le 31 octobre 2018 adress\u00e9 au MEAE, rest\u00e9 sans r\u00e9ponse, les requ\u00e9rants demand\u00e8rent le rapatriement de leur fille, \u00ab\u00a0tr\u00e8s affaiblie\u00a0\u00bb et de leurs petits-enfants, faisant valoir le souhait r\u00e9it\u00e9r\u00e9 de la premi\u00e8re de revenir en France – \u00ab\u00a0elle n\u2019a pas pu [rentrer] car seule avec deux petits et sans argent\u00a0\u00bb – et le danger de mort des seconds au vu de leur \u00e9tat de sant\u00e9. Ils indiqu\u00e8rent que leur fille \u00ab\u00a0n\u2019avait rien de fait de mal\u00a0\u00bb et avait \u00e9t\u00e9 \u00ab\u00a0manipul\u00e9e\u00a0\u00bb en 2014 par le p\u00e8re, d\u00e9c\u00e9d\u00e9, de ses enfants.<\/p>\n
45. Par une requ\u00eate enregistr\u00e9e le 5 avril 2019, ils demand\u00e8rent au juge des r\u00e9f\u00e9r\u00e9s du tribunal administratif (TA) de Paris, sur le fondement de l\u2019article\u00a0L.\u00a0521-2 du code de justice administrative (ci\u2011apr\u00e8s CJA, paragraphe 59 ci-dessous), d\u2019enjoindre au MEAE d\u2019organiser le rapatriement en France de leur fille et de leurs petits-enfants, faisant valoir que ces derniers \u00e9taient expos\u00e9s \u00e0 des traitements inhumains et d\u00e9gradants et \u00e0 une atteinte grave et manifestement ill\u00e9gale au droit \u00e0 la vie. Ils indiqu\u00e8rent que le rapatriement des enfants se justifiait pour des raisons humanitaires \u00e9videntes, les conditions de d\u00e9tention inhumaines au sein du camp \u00e9tant attest\u00e9es par de nombreuses organisations internationales. Ils invoqu\u00e8rent, au titre de ses obligations positives, la responsabilit\u00e9 de l\u2019\u00c9tat de prot\u00e9ger les individus d\u00e9pendant de sa juridiction en indiquant que \u00ab\u00a0la responsabilit\u00e9 de l\u2019\u00c9tat concerne aussi bien les individus se trouvant sur son territoire que ses ressortissants pr\u00e9sents dans une zone ext\u00e9rieure au territoire national sur laquelle il exerce un contr\u00f4le en pratique. Le rapatriement (…) de cinq\u00a0enfants orphelins d\u00e9tenus dans ce camp le 15\u00a0mars dernier met en exergue la capacit\u00e9 d\u00e9cisionnelle et op\u00e9rationnelle du [MEAE] d\u2019organiser et de proc\u00e9der au rapatriement [des] enfants\u00a0\u00bb. \u00c0 l\u2019appui de leur recours en r\u00e9f\u00e9r\u00e9, ils produisirent leur demande de rapatriement du 31 octobre 2018 ainsi que les demandes pr\u00e9sent\u00e9es quelques mois plus t\u00f4t par leur conseil pour le compte de plusieurs femmes et enfants retenus dans les camps du nord-est syrien aupr\u00e8s du pr\u00e9sident de la R\u00e9publique et la r\u00e9ponse de son directeur de cabinet.<\/p>\n
46. Cette r\u00e9ponse indiquait que les personnes concern\u00e9es \u00e9taient d\u00e9lib\u00e9r\u00e9ment parties rejoindre une organisation terroriste en guerre contre la coalition \u00e0 laquelle participait la France, et qu\u2019il appartenait aux autorit\u00e9s locales de se prononcer sur leur responsabilit\u00e9 dans des crimes ou d\u00e9lits. Elle pr\u00e9cisait que si aucune responsabilit\u00e9 ne devait \u00eatre retenue \u00e0 leur encontre, la France prendrait des initiatives adapt\u00e9es \u00e0 leur situation au regard du mandat dont elles faisaient l\u2019objet. Elle contenait la position du gouvernement fran\u00e7ais, ainsi \u00e9nonc\u00e9e, dans une note intitul\u00e9e \u00ab\u00a0Demandes de rapatriement de ressortissants fran\u00e7ais d\u00e9tenus dans la zone du Levant\u00a0\u00bb\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a01) Rappel\u00a0: ces personnes sont parties de leur propre initiative rejoindre une organisation terroriste qui a commis dans cette zone des exactions contre les populations locales d\u2019une violence sans \u00e9quivalent. Cette organisation terroriste a commis et fomente actuellement encore des attentats en France qui ont d\u00e9j\u00e0 fait de nombreuses victimes.<\/p>\n
2) La question du rapatriement de ces personnes qui, apr\u00e8s avoir rejoint les contingents de DAECH, sont aujourd\u2019hui d\u00e9tenues par les autorit\u00e9s et forces militaires qui ont lib\u00e9r\u00e9 les territoires anciennement contr\u00f4l\u00e9s par l\u2019organisation terroriste, ne saurait faire abstraction du contexte de guerre dans la r\u00e9gion, \u00e0 laquelle elles ont pris part. En Syrie, cette guerre n\u2019est d\u2019ailleurs pas termin\u00e9e, des combats se poursuivent et la situation institutionnelle n\u2019est donc pas stabilis\u00e9e.<\/p>\n
3) Leur situation doit \u00eatre appr\u00e9ci\u00e9e dans le respect de la l\u00e9galit\u00e9 internationale et dans le cadre des relations avec les \u00c9tats dans lesquels ces personnes sont d\u00e9tenues et, enfin, des proc\u00e9dures judiciaires d\u00e9j\u00e0 engag\u00e9es, ou susceptibles de l\u2019\u00eatre, \u00e0 l\u2019\u00e9tranger ou en France. (…)<\/p>\n
4) S\u2019agissant des Fran\u00e7ais interpell\u00e9s en Turquie, le Gouvernement a n\u00e9goci\u00e9 un protocole qui permet d\u2019obtenir l\u2019expulsion de ces personnes (majeurs ou mineurs) vers la France, o\u00f9 elles sont prises en compte par l\u2019autorit\u00e9 judiciaire d\u00e8s leur arriv\u00e9e.<\/p>\n
5) S\u2019agissant des Fran\u00e7ais majeurs d\u00e9tenus en Irak, ils rel\u00e8vent d\u2019abord des autorit\u00e9s de ce pays \u00e0 qui il revient de d\u00e9cider souverainement s\u2019ils doivent faire l\u2019objet de proc\u00e9dures judiciaires sur place. Ces personnes peuvent b\u00e9n\u00e9ficier de la protection consulaire de droit commun. Cette protection implique l\u2019exercice du droit de visite et notamment la v\u00e9rification que les personnes en cause ne sont pas soumises \u00e0 des traitements inhumains ou d\u00e9gradants au sens de la convention europ\u00e9enne de sauvegarde des droits de l\u2019homme. Notre r\u00e9seau diplomatique est mobilis\u00e9 en ce sens.<\/p>\n
6) S\u2019agissant des Fran\u00e7ais majeurs d\u00e9tenus en Syrie, la France n\u2019a pas de relations diplomatiques avec ce pays encore, en de nombreux endroits, zone de guerre. C\u2019est pourquoi, notre intervention s\u2019exerce d\u2019abord \u00e0 travers les organismes internationaux comp\u00e9tents dans de tels cas, en particulier via le CICR. Il appartient aux autorit\u00e9s locales de se prononcer sur la responsabilit\u00e9 que ces Fran\u00e7ais majeurs pourraient avoir dans les crimes ou d\u00e9lits commis dans ce territoire du fait de leur appartenance \u00e0 une organisation terroriste.<\/p>\n
7) S\u2019agissant d\u2019\u00e9ventuelle condamnation \u00e0 la peine de mort\u00a0: La France, qui est oppos\u00e9e \u00e0 la peine de mort, intervient afin de rappeler syst\u00e9matiquement cette position aux autorit\u00e9s concern\u00e9es, dans le cadre de l\u2019exercice de la protection consulaire. Cette protection pr\u00e9vue par la convention de Vienne du 24 avril 1963 peut \u00eatre apport\u00e9e \u00e0 tout ressortissant fran\u00e7ais d\u00e9tenu, arr\u00eat\u00e9 ou incarc\u00e9r\u00e9 \u00e0 l\u2019\u00e9tranger qui le souhaite, et l\u00e0 o\u00f9 c\u2019est mat\u00e9riellement possible.<\/p>\n
8) Sur le proc\u00e8s \u00e9quitable, il va de soi que la France est attach\u00e9e au respect des garanties offertes par un proc\u00e8s \u00e9quitable. Elle apportera tout soutien \u00e0 ses ressortissants dans le cadre de la protection consulaire \u00e0 cet \u00e9gard, dans les limites admises par le droit international, comme le pr\u00e9voient les conventions de Vienne des 18 avril 1961 et 24\u00a0avril 1963. La France ne peut cependant s\u2019immiscer dans les affaires int\u00e9rieures d\u2019un \u00c9tat ni exercer aucune action coercitive sur un territoire \u00e9tranger.<\/p>\n
9) S\u2019agissant des mineurs fran\u00e7ais en Irak ou en Syrie, ils ont droit \u00e0 la protection de la R\u00e9publique et peuvent \u00eatre pris en charge selon les r\u00e8gles concernant la protection des mineurs et rapatri\u00e9s, sous r\u00e9serve que leur responsabilit\u00e9 p\u00e9nale ait \u00e9t\u00e9 \u00e9cart\u00e9e par les autorit\u00e9s locales.<\/p>\n
10) Lorsque des personnes majeures rejoignent le territoire national, elles sont \u00e9videmment syst\u00e9matiquement prises en compte d\u00e8s leur arriv\u00e9e en France par l\u2019autorit\u00e9 judiciaire qui d\u00e9termine leur responsabilit\u00e9 p\u00e9nale. S\u2019agissant des mineurs de retour sur le territoire national, si l\u2019autorit\u00e9 judiciaire \u00e9carte une responsabilit\u00e9 p\u00e9nale, ils font syst\u00e9matiquement l\u2019objet d\u2019un suivi particulier, notamment m\u00e9dical et psychologique, sous le contr\u00f4le d\u2019un juge des enfants.\u00a0\u00bb<\/p>\n
47. Par une ordonnance du 10 avril 2019, le juge des r\u00e9f\u00e9r\u00e9s rejeta la demande des requ\u00e9rants\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a0Le rapatriement sollicit\u00e9 de ressortissants fran\u00e7ais retenus, hors du territoire national, dans une zone contr\u00f4l\u00e9e par des forces \u00e9trang\u00e8res impliquerait des mesures qui ne sont pas d\u00e9tachables de la conduite de l\u2019action ext\u00e9rieure de la France. Il constitue d\u00e8s lors, de m\u00eame que le refus de l\u2019effectuer, un acte \u00e9chappant \u00e0 la comp\u00e9tence de la juridiction administrative.\u00a0\u00bb<\/p>\n
48. Par deux courriers dat\u00e9s du 11 avril 2019, le conseil des requ\u00e9rants intervint une nouvelle fois aupr\u00e8s du pr\u00e9sident de la R\u00e9publique et du MEAE pour qu\u2019ils organisent le rapatriement de L. et de ses deux enfants. Par un courrier du 23 avril 2019, le chef de cabinet du pr\u00e9sident de la R\u00e9publique accusa r\u00e9ception de son courrier.<\/p>\n
49. Les requ\u00e9rants interjet\u00e8rent appel devant le Conseil d\u2019\u00c9tat de l\u2019ordonnance du 10 avril 2019. Ils firent valoir que la condition d\u2019urgence \u00e9tait remplie et reconnue par les autorit\u00e9s fran\u00e7aises qui avaient proc\u00e9d\u00e9 au rapatriement de cinq\u00a0enfants le 15\u00a0mars 2019. Ils soulign\u00e8rent la d\u00e9gradation des conditions sanitaires et s\u00e9curitaires des camps et d\u00e9nonc\u00e8rent l\u2019absence de contr\u00f4le du juge sur le refus des autorit\u00e9s fran\u00e7aises de faire cesser les traitements inhumains et d\u00e9gradants ainsi que le risque de mort auxquels \u00e9taient expos\u00e9s L. et ses deux enfants. Outre l\u2019invocation des obligations de l\u2019\u00c9tat au titre des articles 2 et 3 de la Convention, ils all\u00e9gu\u00e8rent que l\u2019inaction de ce dernier les privait de leur droit au retour sur le territoire national en violation de l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4 \u00e0 la Convention.<\/p>\n
50. Dans son m\u00e9moire devant le Conseil d\u2019\u00c9tat, le MEAE objecta, \u00e0 titre principal, que la mesure demand\u00e9e relevait de la cat\u00e9gorie des actes de gouvernement (paragraphes 60 et suivants ci-dessous) dont le juge ne pouvait pas conna\u00eetre. Il indiqua que l\u2019op\u00e9ration de rapatriement demand\u00e9e supposait la n\u00e9gociation d\u2019un accord entre l\u2019\u00c9tat fran\u00e7ais et les autorit\u00e9s \u00e9trang\u00e8res qui ont le contr\u00f4le de ses ressortissants ainsi que le d\u00e9ploiement de moyens mat\u00e9riels et humains, g\u00e9n\u00e9ralement militaires, sur le territoire concern\u00e9. Il en conclut que \u00ab la mise en \u0153uvre d\u2019une mesure d\u2019assistance telle que le rapatriement demand\u00e9 \u00e9tait ind\u00e9tachable de la conduite des relations ext\u00e9rieures et qu\u2019elle ne saurait \u00eatre ordonn\u00e9e par une juridiction\u00a0\u00bb.<\/p>\n
51. \u00c0 titre subsidiaire, le ministre argua de l\u2019absence de \u00ab\u00a0juridiction\u00a0\u00bb de la France sur ses ressortissants retenus en Syrie pour soutenir que les requ\u00e9rants ne pouvaient valablement invoquer la violation par l\u2019\u00c9tat de ses obligations conventionnelles. Rappelant l\u2019application essentiellement territoriale de la Convention, il indiqua que les circonstances de fait examin\u00e9es n\u2019\u00e9taient pas de nature \u00e0 engager la responsabilit\u00e9 de l\u2019\u00c9tat, la France n\u2019exer\u00e7ant aucun contr\u00f4le sur les ressortissants concern\u00e9s par le biais de ses agents, ni aucun contr\u00f4le territorial sur les camps en l\u2019absence d\u2019influence politique et militaire d\u00e9cisive sur le nord-est syrien. \u00c0 cet \u00e9gard, il souligna que la participation de la France \u00e0 la coalition internationale n\u2019\u00e9tait pas suffisante pour consid\u00e9rer qu\u2019elle exerce une influence d\u00e9cisive sur le territoire. Il ajouta qu\u2019elle n\u2019exer\u00e7ait pas non plus de contr\u00f4le sur ce dernier par le biais d\u2019une administration locale subordonn\u00e9e. Il pr\u00e9cisa enfin que le rapatriement de plusieurs mineurs isol\u00e9s ne r\u00e9v\u00e9lait pas l\u2019existence d\u2019un contr\u00f4le effectif sur la zone, rappelant que cette op\u00e9ration \u00e9tait le r\u00e9sultat d\u2019un accord avec les FDS \u00e0 l\u2019issue d\u2019un processus de n\u00e9gociation.<\/p>\n
52. \u00c0 titre tr\u00e8s subsidiaire, le ministre fit valoir que l\u2019obligation positive de rapatriement invoqu\u00e9e par les requ\u00e9rants n\u2019avait pas de fondement l\u00e9gal international. Il pr\u00e9cisa que le rapatriement op\u00e9r\u00e9 de quelques mineurs avait \u00e9t\u00e9 d\u00e9cid\u00e9 au regard de consid\u00e9rations humanitaires, l\u2019examen de la situation des enfants se faisant au cas par cas et selon leurs int\u00e9r\u00eats.<\/p>\n
53. Par une ordonnance du 23 avril 2019 (no 429701), le Conseil d\u2019\u00c9tat rejeta la requ\u00eate des requ\u00e9rants\u00a0dans les termes suivants :<\/p>\n
\u00ab\u00a0La requ\u00eate (…) a pour objet soit que l\u2019\u00c9tat intervienne aupr\u00e8s d\u2019autorit\u00e9s \u00e9trang\u00e8res sur un territoire \u00e9tranger afin d\u2019organiser le rapatriement en France de ressortissants, soit qu\u2019il s\u2019efforce de prendre lui-m\u00eame des mesures pour assurer leur retour \u00e0 partir d\u2019un territoire hors sa souverainet\u00e9. Les mesures ainsi demand\u00e9es en vue d\u2019un rapatriement, qui ne peut \u00eatre rendu possible par la seule d\u00e9livrance d\u2019un titre leur permettant de franchir les fronti\u00e8res fran\u00e7aises, ainsi que cela a \u00e9t\u00e9 demand\u00e9 \u00e0 l\u2019audience, n\u00e9cessiteraient l\u2019engagement de n\u00e9gociations avec des autorit\u00e9s \u00e9trang\u00e8res ou une intervention sur un territoire \u00e9tranger. Elles ne sont pas d\u00e9tachables de la conduite des relations internationales de la France. En cons\u00e9quence, une juridiction n\u2019est pas comp\u00e9tente pour en conna\u00eetre.\u00a0\u00bb<\/p>\n
B. Requ\u00eate no\u00a044234\/20<\/strong><\/p>\n54. Par deux courriers du 29 avril 2019, rest\u00e9s sans r\u00e9ponse, adress\u00e9s au MEAE et au pr\u00e9sident de la R\u00e9publique, le conseil des requ\u00e9rants demanda le rapatriement en urgence de M. et de son enfant en France. Ils adress\u00e8rent une requ\u00eate en ce sens au juge des r\u00e9f\u00e9r\u00e9s du TA de Paris, soutenant que l\u2019urgence \u00e9tait caract\u00e9ris\u00e9e en raison des risques av\u00e9r\u00e9s de mort et de traitement inhumains et d\u00e9gradants auxquels \u00e9taient expos\u00e9s les adultes et les enfants dans le camp d\u2019Al-Hol.<\/p>\n
55. Par une ordonnance du 7 mai 2020, le juge des r\u00e9f\u00e9r\u00e9s rejeta leur demande au motif qu\u2019il n\u2019\u00e9tait pas comp\u00e9tent pour en conna\u00eetre, la mesure demand\u00e9e n\u2019\u00e9tant pas d\u00e9tachable de la conduite des relations internationales de la France en Syrie.<\/p>\n
56. Par une ordonnance du 25 mai 2020, il retint la m\u00eame solution s\u2019agissant de la demande d\u2019annulation de la d\u00e9cision implicite par laquelle le ministre avait refus\u00e9 ledit rapatriement. Il en fut de m\u00eame du juge du fond qui se pronon\u00e7a par une ordonnance du m\u00eame jour.<\/p>\n
57. Par une ordonnance du 15 septembre 2020, le Conseil d\u2019\u00c9tat d\u00e9clara non admis le pourvoi en cassation des requ\u00e9rants form\u00e9 contre l\u2019ordonnance du 7 mai 2020, sur le fondement de l\u2019article R.\u00a0822-5 du CJA (pourvoi manifestement d\u00e9pourvu de fondement), soit au terme d\u2019une proc\u00e9dure qui ne n\u00e9cessite ni instruction contradictoire ni audience publique. Il motiva ainsi sa d\u00e9cision\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a0(…) En premier lieu, (…) si les requ\u00e9rants soutiennent que le juge des r\u00e9f\u00e9r\u00e9s aurait d\u00fb, \u00e0 tout le moins, analyser le moyen par lequel ils soutenaient que leur demande ne relevait pas de celles tendant \u00e0 ordonner des mesures qui ne seraient pas d\u00e9tachables de la conduite des relations internationales de la France dans la mesure o\u00f9 l\u2019\u00c9tat fran\u00e7ais avait d\u00e9j\u00e0 rapatri\u00e9 dix-huit enfants d\u00e9tenus dans des camps syriens depuis le mois de mars 2019 et qu\u2019il \u00e9tait m\u00eame intervenu en urgence en avril\u00a02020 pour rapatrier une enfant dont le pronostic vital \u00e9tait engag\u00e9 du fait de la crise sanitaire provoqu\u00e9e par l\u2019\u00e9pid\u00e9mie de Covid-19, les circonstances ainsi all\u00e9gu\u00e9es ne pouvaient \u00eatre utilement invoqu\u00e9es devant le juge des r\u00e9f\u00e9r\u00e9s pour soutenir que la juridiction administrative serait comp\u00e9tente pour conna\u00eetre de leur demande. Par suite, le juge des r\u00e9f\u00e9r\u00e9s du tribunal administratif, qui n\u2019\u00e9tait pas tenu d\u2019analyser dans les visas de son ordonnance les moyens invoqu\u00e9s par les requ\u00e9rants, ni, eu \u00e9gard \u00e0 la teneur de l\u2019argumentation d\u00e9velopp\u00e9e, de r\u00e9pondre au moyen tir\u00e9 de ce que la juridiction administrative serait comp\u00e9tente pour conna\u00eetre de la demande, n\u2019a pas entach\u00e9 son ordonnance d\u2019irr\u00e9gularit\u00e9. (…)<\/p>\n
En troisi\u00e8me lieu, (…) le juge des r\u00e9f\u00e9r\u00e9s du [TA] n\u2019a pas commis d\u2019erreur de droit ou m\u00e9connu son office en jugeant que la demande [des requ\u00e9rants] tendait \u00e0 enjoindre \u00e0 l\u2019\u00c9tat de prendre une mesure qui n\u2019\u00e9tait pas d\u00e9tachable de la conduite des relations internationales de la France en Syrie, et en rejetant, en cons\u00e9quence, cette demande au motif qu\u2019il \u00e9tait manifeste que la juridiction administrative n\u2019\u00e9tait pas comp\u00e9tente pour en conna\u00eetre \u00bb<\/p>\n
58. Parall\u00e8lement, les requ\u00e9rants saisirent le tribunal judiciaire de Paris en vue de faire constater l\u2019existence d\u2019une voie de fait, du fait de l\u2019abstention volontaire des autorit\u00e9s fran\u00e7aises de mettre fin au caract\u00e8re arbitraire de la d\u00e9tention de leur fille et petit-fils et du refus d\u2019organiser leur rapatriement. Ils firent valoir que leur d\u00e9tention ill\u00e9gale se poursuivait, au p\u00e9ril de leur vie, sans que l\u2019\u00c9tat n\u2019ait tent\u00e9 d\u2019agir d\u2019une fa\u00e7on ou d\u2019une autre pour y mettre un terme. Par un jugement du 18 mai 2020, cette juridiction se d\u00e9clara incomp\u00e9tente\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a0S\u2019il p\u00e8se sur l\u2019\u00c9tat fran\u00e7ais un devoir de protection de ses ressortissants, qui a pour corollaire le droit de toute personne \u00e0 ne pas \u00eatre soumise \u00e0 des traitements inhumains et d\u00e9gradants, ainsi que le respect de l\u2019int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur de l\u2019enfant, le principe constitutionnel de s\u00e9paration des pouvoirs consacr\u00e9 par l\u2019article 16 de la D\u00e9claration des droits de l\u2019homme et du citoyen de 1789, implique, de jurisprudence constante, que certains actes de l\u2019administration \u00e9chappent \u00e0 tout contr\u00f4le juridictionnel, qu\u2019il \u00e9mane du juge administratif ou judiciaire, y compris en pr\u00e9sence d\u2019une voie de fait ou d\u2019une violation d\u2019un droit fondamental, de valeur constitutionnelle ou conventionnelle. (…)<\/p>\n
Or, le rapatriement des ressortissants fran\u00e7ais retenus \u00e0 l\u2019\u00e9tranger rel\u00e8ve en soi de l\u2019action diplomatique de la France, et ce, d\u2019autant plus au cas particulier qu\u2019il n\u2019est pas \u00e9tabli par les \u00e9l\u00e9ments du dossier que la France exercerait un contr\u00f4le efficace sur le territoire sur lequel se situe le camp d\u2019Al-Hol, ce qui implique que l\u2019\u00c9tat fran\u00e7ais engage des n\u00e9gociations qui ne peuvent pas \u00eatre impos\u00e9es par la juridiction judiciaire.<\/p>\n
En cons\u00e9quence, le tribunal n\u2019est pas comp\u00e9tent pour statuer sur la demande.<\/p>\n
Il n\u2019en r\u00e9sulte aucun d\u00e9ni de justice ni aucune atteinte au droit \u00e0 un proc\u00e8s \u00e9quitable ou au droit \u00e0 un recours effectif, tels que notamment garantis par les articles 6 et 13 de la Convention, dans la mesure o\u00f9 cette limitation du contr\u00f4le juridictionnel des actes de l\u2019administration poursuit un but l\u00e9gitime, \u00e0 savoir la garantie de la s\u00e9paration des pouvoirs ex\u00e9cutif et judiciaire, ne concerne qu\u2019un nombre restreint d\u2019actes, dont la qualification peut du reste donner lieu \u00e0 un contr\u00f4le juridictionnel, et n\u2019exclut pas d\u2019autres formes de contr\u00f4le, notamment politique et citoyen, de ces actes.\u00a0\u00bb<\/p>\n
LE CADRE ET LA PRATIQUE JURIDIQUE PERTINENTS<\/strong><\/p>\nI. LE DROIT ET LA PRATIQUE INTERNE<\/strong><\/p>\nA. Droit administratif<\/strong><\/p>\n1. L\u2019article L. 521-2 du code de justice administrative<\/em><\/p>\n59. Aux termes de cette disposition\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a0Saisi d\u2019une demande en ce sens justifi\u00e9e par l\u2019urgence, le juge des r\u00e9f\u00e9r\u00e9s peut ordonner toutes mesures n\u00e9cessaires \u00e0 la sauvegarde d\u2019une libert\u00e9 fondamentale \u00e0 laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit priv\u00e9 charg\u00e9 de la gestion d\u2019un service public aurait port\u00e9, dans l\u2019exercice d\u2019un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement ill\u00e9gale. Le juge des r\u00e9f\u00e9r\u00e9s se prononce dans un d\u00e9lai de quarante-huit heures.\u00a0\u00bb<\/p>\n
2. La \u00ab\u00a0th\u00e9orie\u00a0\u00bb de l\u2019acte de gouvernement<\/em><\/p>\na) La notion d\u2019acte de gouvernement<\/p>\n
60. La th\u00e9orie de l\u2019acte de gouvernement est d\u2019origine pr\u00e9torienne. Est qualifi\u00e9 d\u2019acte de gouvernement un acte regard\u00e9 comme \u00e9chappant \u00e0 la comp\u00e9tence d\u2019une juridiction pour en contr\u00f4ler la l\u00e9galit\u00e9 ou en appr\u00e9cier le caract\u00e8re fautif. Si la jurisprudence administrative n\u2019a pas consacr\u00e9 de d\u00e9finition g\u00e9n\u00e9rale ou th\u00e9orique de cette notion, il en r\u00e9sulte que son champ d\u2019application recouvre les actes qui mettent en cause les rapports entre les pouvoirs publics, en particulier les relations du gouvernement avec le Parlement, et ceux qui s\u2019inscrivent dans le cadre de relations avec un \u00c9tat \u00e9tranger ou un organisme international et, plus g\u00e9n\u00e9ralement, se rapportent aux relations ext\u00e9rieures de l\u2019\u00c9tat.<\/p>\n
61. S\u2019agissant de la seconde cat\u00e9gorie, l\u2019immunit\u00e9 juridictionnelle s\u2019explique par le souci de ne pas s\u2019immiscer dans la conduite de l\u2019action diplomatique ou internationale qui est consid\u00e9r\u00e9e comme devant \u00e9chapper au contr\u00f4le du juge. Rel\u00e8vent de cette cat\u00e9gorie les actes se rattachant directement \u00e0 la conduite des relations internationales comme, par exemple, les mesures affectant la protection des personnes et des biens \u00e0 l\u2019\u00e9tranger (CE, 22\u00a0mai 1953, Rec. 184\u00a0; CE, 2 mars 1966, Rec. 157\u00a0; CE, 4\u00a0octobre\u00a01968, no\u00a071894\u00a0; TC 11 mars 2019, C 4153), les mesures li\u00e9es aux activit\u00e9s de d\u00e9fense ou \u00e0 des actes de guerre (CE, ass., 29 septembre 1995, no 92381\u00a0; CE, 30\u00a0d\u00e9cembre 2003, Rec. 707), le choix du candidat fran\u00e7ais \u00e0 la Cour p\u00e9nale internationale (CE, 28 mars 2014, no 373064) ou les r\u00e9serves d\u00e9finissant la port\u00e9e d\u2019un engagement international de la France (CE, ass., 12\u00a0octobre 2019, no\u00a0408567).<\/p>\n
62. La jurisprudence a cependant att\u00e9nu\u00e9 la port\u00e9e de l\u2019immunit\u00e9 juridictionnelle dans le domaine international. En particulier, le juge s\u2019est reconnu comp\u00e9tent pour contr\u00f4ler les actes et mesures consid\u00e9r\u00e9s comme d\u00e9tachables des relations diplomatiques ou ext\u00e9rieures de l\u2019\u00c9tat. La comp\u00e9tence juridictionnelle a notamment \u00e9t\u00e9 \u00e9tendue \u00e0 l\u2019extradition (CE, ass. 28\u00a0mai 1937, Rec. 534\u00a0; CE, 21 juillet 1972, Rec. 554\u00a0; CE\u00a015\u00a0octobre 1993, Rec. 267) et \u00e0 des hypoth\u00e8ses o\u00f9 la coop\u00e9ration internationale est organis\u00e9e conventionnellement (voir les conclusions du rapporteur public cit\u00e9es au paragraphe\u00a063 ci\u2011dessous) comme la protection consulaire sur le fondement de la Convention de Vienne du 24 avril 1963 sur les relations consulaires (CE, 29\u00a0janvier 1993, no 111946) et les actions entreprises sur le fondement de la Convention de la Haye sur les aspects civils de l\u2019enl\u00e8vement international de l\u2019enfant (CE, 30\u00a0juin 1999, no\u00a0191232\u00a0; CE 4 f\u00e9vrier 2005, no 261029).<\/p>\n
63. Dans une affaire relative \u00e0 la demande d\u2019annulation de la d\u00e9cision du pr\u00e9sident de la R\u00e9publique, rapport\u00e9e par la presse le 13\u00a0mars 2019, d\u2019organiser \u00ab\u00a0au cas par cas\u00a0\u00bb le rapatriement des enfants fran\u00e7ais se trouvant dans les camps du nord-est de la Syrie, (no 439520, voir paragraphe\u00a066 ci\u2011dessous), le rapporteur public a consacr\u00e9 les d\u00e9veloppements suivants \u00e0 la question du caract\u00e8re d\u00e9tachable ou non des relations diplomatiques\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a0Il vous appartient de conna\u00eetre d\u2019\u00e9ventuelles d\u00e9faillances du service public, y compris diplomatique ou consulaire, lorsqu\u2019elles n\u2019impliquent que les rapports entre la France et ses ressortissants, y compris si la d\u00e9cision s\u2019inscrit dans un arri\u00e8re-plan diplomatique ou militaire.<\/p>\n
En revanche, vous n\u2019avez pas \u00e0 examiner des litiges se rattachant directement aux relations entre \u00c9tats, qui vous am\u00e8neraient \u00e0 porter un jugement sur et \u00e0 vous immiscer dans la politique internationale de la France. Le crit\u00e8re central tient au point de savoir si la France peut agir ou a agi seule, par la voie de l\u2019action administrative, f\u00fbt-ce au prix de certaines tensions diplomatiques, ou si le reproche qui lui est adress\u00e9 met en cause son attitude ou son inertie \u00e0 l\u2019\u00e9gard d\u2019une autorit\u00e9 \u00e9trang\u00e8re. Dans ce second cas, vous n\u2019admettez votre comp\u00e9tence que si l\u2019acte s\u2019inscrit dans une coop\u00e9ration internationale organis\u00e9e conventionnellement, cr\u00e9ant une obligation d\u2019agir pour la France, comme si \u00e9tait ainsi institu\u00e9 un service public administratif dont les conditions de fonctionnement ne peuvent \u00e9chapper \u00e0 votre contr\u00f4le.\u00a0\u00bb<\/p>\n
b) La jurisprudence pertinente<\/p>\n
64. Dans une d\u00e9cision du 30 d\u00e9cembre 2015 (no 384321), le Conseil d\u2019\u00c9tat a consid\u00e9r\u00e9 que la d\u00e9cision du ministre de reconna\u00eetre le statut diplomatique d\u2019une institution \u00e9trang\u00e8re \u00e9chappait \u00e0 la comp\u00e9tence de la juridiction administrative, sans que le droit au recours garanti par l\u2019article\u00a013 de la Convention soit m\u00e9connu. Dans ses conclusions, la rapporteure publique s\u2019\u00e9tait appuy\u00e9e sur l\u2019arr\u00eat Markovic et autres c. Italie ([GC],\u00a0no\u00a01398\/03, CEDH 2006\u2011XIV) pour souligner la conventionnalit\u00e9 des actes de gouvernement.<\/p>\n
65. Par deux ordonnances du 9 avril 2019 (nos 1906076\/9 et 1906077\/9), confirm\u00e9es par des ordonnances du Conseil d\u2019\u00c9tat du 23 avril 2019 (nos\u00a0429668 et 429669) rendues le m\u00eame jour que celle de la requ\u00eate\u00a0no\u00a024384\/19, le juge des r\u00e9f\u00e9r\u00e9s a rejet\u00e9, en ces termes, des demandes tendant au rapatriement de deux m\u00e8res et de leurs enfants retenus dans le camp de Roj :<\/p>\n
\u00ab (…) 4. Il incombe \u00e0 l\u2019\u00c9tat, garant du respect du principe constitutionnel du droit de sauvegarde de la dignit\u00e9 humaine, de veiller \u00e0 ce que le droit de toute personne \u00e0 ne pas \u00eatre soumise \u00e0 des traitements inhumains ou d\u00e9gradants soit garanti. Il en est de m\u00eame pour le respect de l\u2019int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur de l\u2019enfant rappel\u00e9 par le Conseil constitutionnel dans sa d\u00e9cision no 2018-768 QPC du 21 mars 2019. Ces obligations s\u2019imposent \u00e0 l\u2019\u00c9tat au titre de son devoir g\u00e9n\u00e9ral de protection de ses ressortissants sur le territoire fran\u00e7ais, mais \u00e9galement hors de ses fronti\u00e8res.<\/p>\n
5. Toutefois, le rapatriement de ressortissants fran\u00e7ais retenus sur un territoire \u00e9tranger rel\u00e8ve de n\u00e9gociations pr\u00e9alables entre l\u2019\u00c9tat fran\u00e7ais et les autorit\u00e9s qui contr\u00f4lent ce territoire, et le d\u00e9ploiement de moyens sp\u00e9cifiques, \u00e9ventuellement militaires, sur le territoire concern\u00e9.<\/p>\n
6. En l\u2019esp\u00e8ce, il r\u00e9sulte de l\u2019instruction que le camp de Roj, dans le nord-Est syrien, o\u00f9 sont d\u00e9tenues les personnes dont le rapatriement est demand\u00e9, est administr\u00e9 par des groupes arm\u00e9s \u00e9trangers. La production d\u2019articles de presse ainsi qu\u2019une liste de noms de personnes se trouvant notamment dans ce camp comportant des indications peu exploitables n\u2019\u00e9tablissent pas que la France exercerait, par le biais notamment de la pr\u00e9sence d\u2019\u00ab\u00a0agents publics\u00a0\u00bb, un contr\u00f4le sur ce territoire.<\/p>\n
7. En cons\u00e9quence, l\u2019organisation ou l\u2019absence d\u2019organisation du rapatriement des personnes concern\u00e9es ne sont pas d\u00e9tachables de la conduite des relations ext\u00e9rieures de la France. (…)\u00a0\u00bb<\/p>\n
66. Dans une d\u00e9cision du 9 septembre 2020 (no 439520), \u00e0 l\u2019occasion d\u2019un pourvoi dirig\u00e9 contre une ordonnance de la pr\u00e9sidente de la cour administrative d\u2019appel de Paris confirmant le rejet d\u2019une demande d\u2019annulation de la d\u00e9cision du Pr\u00e9sident de la R\u00e9publique d\u2019organiser \u00ab\u00a0au cas par cas\u00a0\u00bb le rapatriement des enfants fran\u00e7ais se trouvant dans les camps du nord-est de la Syrie, le Conseil d\u2019\u00c9tat a \u00e9t\u00e9 saisi d\u2019une question prioritaire de constitutionnalit\u00e9 (QPC) contestant la conformit\u00e9 au droit \u00e0 un recours juridictionnel effectif, tel que garanti par l\u2019article 16 de la D\u00e9claration des droits de l\u2019homme et du citoyen, de la d\u00e9cision des juridictions administratives de se d\u00e9clarer incomp\u00e9tentes pour conna\u00eetre des actes diplomatiques. Il a dit qu\u2019il n\u2019y avait pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la QPC, faute de dispositions l\u00e9gislatives applicables au litige, et il a consid\u00e9r\u00e9 que les moyens de cassation n\u2019\u00e9taient pas de nature \u00e0 permettre l\u2019admission du pourvoi. Dans ses conclusions sur cette affaire, le rapporteur public consacra les d\u00e9veloppements suivants \u00e0 la question de la comp\u00e9tence du Conseil d\u2019\u00c9tat pour juger de la d\u00e9cision pr\u00e9cit\u00e9e\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a0Comme l\u2019a relev\u00e9 le juge des r\u00e9f\u00e9r\u00e9s du Conseil d\u2019\u00c9tat dans ses ordonnances du 23\u00a0avril 2019 (429668, 429669, 429674 et 429701), il ne suffit pas, pour rapatrier un ressortissant fran\u00e7ais, de l\u2019autoriser \u00e0 rentrer en France. Encore faut-il que la France n\u00e9gocie le principe et les conditions de ce rapatriement avec les autorit\u00e9s \u00e9trang\u00e8res du pays o\u00f9 il se trouve \u2013 ou comme ici, des \u00ab autorit\u00e9s de fait \u00bb exer\u00e7ant le contr\u00f4le sur une partie du pays – ou qu\u2019elle intervienne directement, c\u2019est-\u00e0-dire militairement, sur ce territoire situ\u00e9 en-dehors de sa souverainet\u00e9, ce qui semble admis, dans une certaine mesure, par le droit international. Aucune convention internationale n\u2019organise sp\u00e9cifiquement de telles op\u00e9rations. (…) Les actions auxquelles pr\u00e9tendent les requ\u00e9rantes ne sont donc pas d\u00e9tachables de la conduite des relations internationales.<\/p>\n
Il est vrai qu\u2019en amont de toute d\u00e9marche aupr\u00e8s d\u2019autorit\u00e9s \u00e9trang\u00e8res, le rapatriement suppose que la France ait la volont\u00e9 de reprendre ses ressortissants. La doctrine de rapatriement s\u00e9lectif des mineurs fran\u00e7ais en Syrie ici critiqu\u00e9e semble d\u2019ailleurs au moins autant guid\u00e9e par des consid\u00e9rations de \u00ab politique interne \u00bb, en particulier de s\u00e9curit\u00e9 publique, que de politique \u00e9trang\u00e8re. Vous pourriez ainsi concevoir d\u2019analyser la d\u00e9cision du Pr\u00e9sident de la R\u00e9publique comme un refus d\u2019envisager le rapatriement global, ind\u00e9pendamment m\u00eame de consid\u00e9rations diplomatiques ou militaires qui conditionneraient sa mise en \u0153uvre, refus que vous contr\u00f4leriez de mani\u00e8re autonome et, le cas \u00e9ch\u00e9ant, que vous annuleriez au motif qu\u2019elle traduirait une m\u00e9connaissance de l\u2019obligation de protection des ressortissants fran\u00e7ais ou de droits fondamentaux. (…) Le caract\u00e8re n\u00e9gatif de la d\u00e9cision emporterait plus ais\u00e9ment sa d\u00e9tachabilit\u00e9. Mais un tel \u00ab d\u00e9tachage \u00bb serait tout \u00e0 fait artificiel et, surtout, parfaitement vain sur le plan contentieux, car vous ne pourriez enjoindre \u00e0 l\u2019\u00c9tat de proc\u00e9der au rapatriement, ni m\u00eame de se mettre en relation avec une quelconque autorit\u00e9 \u00e9trang\u00e8re pour l\u2019organiser, sans exc\u00e9der votre comp\u00e9tence\u00a0\u00bb.<\/p>\n
c) La proposition de loi portant cr\u00e9ation d\u2019un droit au recours juridictionnel \u00e0 l\u2019encontre des actes de gouvernement au regard de la protection des droits fondamentaux (no 2604)<\/p>\n
67. Cette proposition de loi a \u00e9t\u00e9 d\u00e9pos\u00e9e sur le bureau de l\u2019Assembl\u00e9e nationale le 21 janvier 2020, qui ne l\u2019a pas examin\u00e9e. L\u2019expos\u00e9 de ses motifs indiquait que la question du rapatriement des enfants de djihadistes retenus en Syrie mettait \u00e0 l\u2019\u00e9preuve la protection des droits fondamentaux au regard des d\u00e9cisions prises par l\u2019\u00c9tat fran\u00e7ais. Il soulignait qu\u2019un r\u00e9gime politique dans lequel des actes du pouvoir ex\u00e9cutif ne pouvaient \u00eatre soumis au contr\u00f4le du juge contrevenait \u00e0 la notion d\u2019\u00c9tat de droit. L\u2019ajout d\u2019un article dans le CJA y \u00e9tait propos\u00e9 pour reconnaitre la comp\u00e9tence du Conseil d\u2019\u00c9tat, en premier et dernier ressort, pour juger des recours dirig\u00e9s contre les actes pris par le Gouvernement ou le Pr\u00e9sident de la R\u00e9publique se rattachant \u00e0 la conduite des relations diplomatiques ou internationales et ayant une incidence sur la situation de leurs destinataires au regard de la protection des droits fondamentaux reconnus par la Constitution, la CEDH, les trait\u00e9s internationaux.<\/p>\n
B. Droit p\u00e9nal<\/strong><\/p>\n1. Comp\u00e9tence du juge p\u00e9nal pour des faits commis \u00e0 l\u2019\u00e9tranger<\/em><\/p>\n68. L\u2019article 113-6 du code p\u00e9nal (CP) pr\u00e9voit la comp\u00e9tence personnelle active (\u00e0 l\u2019\u00e9gard de l\u2019auteur de nationalit\u00e9 fran\u00e7aise).<\/p>\n
\u00ab\u00a0La loi p\u00e9nale fran\u00e7aise est applicable \u00e0 tout crime commis par un Fran\u00e7ais hors du territoire de la R\u00e9publique.<\/p>\n
Elle est applicable aux d\u00e9lits commis par des Fran\u00e7ais hors du territoire de la R\u00e9publique si les faits sont punis par la l\u00e9gislation du pays o\u00f9 ils ont \u00e9t\u00e9 commis.\u00a0\u00bb<\/p>\n
69. L\u2019article 113-13 du CP pr\u00e9voit l\u2019application de la loi fran\u00e7aise aux crimes ou d\u00e9lits qualifi\u00e9s d\u2019acte terroriste commis \u00e0 l\u2019\u00e9tranger par un Fran\u00e7ais ou une personne r\u00e9sidant habituellement sur le territoire fran\u00e7ais.<\/p>\n
2. Le d\u00e9lit d\u2019association terroriste<\/em><\/p>\n70. Aux termes de l\u2019article 421-2-1 du Chapitre premier (Des actes de terrorisme) du Titre deuxi\u00e8me (Du terrorisme) du CP\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a0Constitue \u00e9galement un acte de terrorisme le fait de participer \u00e0 un groupement form\u00e9 ou \u00e0 une entente \u00e9tablie en vue de la pr\u00e9paration, caract\u00e9ris\u00e9e par un ou plusieurs faits mat\u00e9riels, d\u2019un des actes de terrorisme mentionn\u00e9s aux articles pr\u00e9c\u00e9dents.\u00a0\u00bb<\/p>\n
3. La prise en charge des mineurs \u00e0 leur retour de zone d\u2019op\u00e9rations de groupements terroristes<\/em><\/p>\n71. Les mineurs revenant de Syrie ou d\u2019Irak font l\u2019objet d\u2019une judiciarisation syst\u00e9matique, supervis\u00e9e par le parquet. L\u2019instruction interminist\u00e9rielle No 5995\/SG du 23 f\u00e9vrier 2018 relative \u00ab\u00a0\u00e0 la prise en charge des mineurs \u00e0 leur retour de zone d\u2019op\u00e9rations de groupements terroristes (notamment la zone irako-syrienne)\u00a0\u00bb, qui remplace la pr\u00e9c\u00e9dente instruction du 23 mars 2017, pr\u00e9cise les modalit\u00e9s de mise en \u0153uvre du retour et souligne, dans son introduction, ce qui suit\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a0Ces enfants ont pu assister \u00e0 des exactions et l\u2019on peut supposer que l\u2019ensemble de ces mineurs, quel que soit leur \u00e2ge, a \u00e9volu\u00e9 dans un climat d\u2019une violence extr\u00eame.<\/p>\n
Face \u00e0 cette situation exceptionnelle, il convient de mettre en place une prise en charge et un accompagnement sp\u00e9cifiques de ces mineurs, adapt\u00e9s \u00e0 leur \u00e2ge et leur situation individuelle, de pr\u00e9voir \u00e0 cette fin la coordination et l\u2019articulation des dispositifs de droit commun, et de prendre en compte le besoin de formation et d\u2019accompagnement des personnels qui auront \u00e0 les prendre en charge.\u00a0\u00bb<\/p>\n
72. Le dispositif concerne tous les mineurs fran\u00e7ais ou pr\u00e9sum\u00e9s comme tels par les autorit\u00e9s consulaires \u00e0 l\u2019\u00e9tranger, ainsi que tous les mineurs \u00e9trangers qui sont pr\u00e9sents sur le territoire fran\u00e7ais apr\u00e8s avoir effectivement s\u00e9journ\u00e9 en zone irako-syrienne ou autre zone d\u2019op\u00e9rations de groupements terroristes. Pour ceux qui sont appr\u00e9hend\u00e9s avec leur famille avant leur retour en France, l\u2019instruction indique que le poste consulaire exerce la protection consulaire dans le cadre habituel de la Convention de Vienne sur les relations consulaires adopt\u00e9e le 24\u00a0avril 1963 (\u00ab\u00a0La Convention de Vienne\u00a0\u00bb, paragraphe\u00a093 ci-dessous), permettant notamment de rendre visite \u00e0 la famille plac\u00e9e en d\u00e9tention ou en r\u00e9tention administrative. Les autorit\u00e9s fran\u00e7aises sont avis\u00e9es et l\u2019appr\u00e9hension de l\u2019ensemble de la famille peut se faire imm\u00e9diatement d\u00e8s l\u2019arriv\u00e9e sur le territoire national. En amont du retour, les autorit\u00e9s consulaires sollicitent des renseignements sur l\u2019\u00e9tat de l\u2019enfant et ses habitudes de vie. (I. point 1).<\/p>\n
73. Selon l\u2019instruction, \u00ab\u00a0dans le cas d\u2019un retour programm\u00e9, le parquet de Paris est inform\u00e9 en amont de toute arriv\u00e9e de la famille (…) en lien avec une d\u00e9cision d\u2019\u00e9loignement souverainement d\u00e9cid\u00e9e par l\u2019autorit\u00e9 \u00e9trang\u00e8re\u00a0\u00bb et se charge d\u2019informer le parquet du dernier domicile connu. Ce dernier communique les informations relatives \u00e0 la situation familiale au conseil d\u00e9partemental et saisit le juge des enfants qui d\u00e9cidera des mesures de protection de l\u2019enfant (I., points 2 et 3). L\u2019instruction organise la r\u00e9alisation d\u2019un bilan somatique, m\u00e9dico-psychologique ou psychoth\u00e9rapeutique du mineur d\u00e8s son arriv\u00e9e sur le territoire national (I.,\u00a0point\u00a04) ainsi que sa scolarisation (I., point 5). Elle pr\u00e9voit \u00e9galement les modalit\u00e9s de prise en charge des parents, la formation des professionnels et les modalit\u00e9s de coordination du dispositif (II, III et IV).<\/p>\n
74. L\u2019articulation entre les diff\u00e9rents intervenants de ce dispositif est d\u00e9taill\u00e9e dans la circulaire du ministre de la Justice relative au suivi des mineurs \u00e0 leur retour de zones d\u2019op\u00e9rations de groupements de terroristes du 8\u00a0juin 2018 (CRlM\/2018 -7 – Gl \/ 08.06.2018).<\/p>\n
4. La politique de judiciarisation des personnes majeures<\/em><\/p>\n75. Selon les informations communiqu\u00e9es par le Gouvernement, le parquet national antiterroriste conduit une politique de judiciarisation syst\u00e9matique des ressortissants fran\u00e7ais d\u00e9tenus ou retenus dans le nord-est syrien qui permet\u00a0leur prise en charge judiciaire d\u00e8s leur arriv\u00e9e sur le territoire national. L\u2019extradition de ceux qui font l\u2019objet d\u2019un mandat d\u2019arr\u00eat ou d\u2019une mise en accusation devant la cour d\u2019assises ne peut \u00eatre sollicit\u00e9e en l\u2019absence d\u2019\u00c9tat dans ladite r\u00e9gion. Au 6 avril 2021, sur les 234\u00a0personnes de retour sur le territoire, 91 font l\u2019objet de proc\u00e9dures p\u00e9nales en cours et 143 ont fait l\u2019objet d\u2019un jugement (hors jugement par d\u00e9faut).<\/p>\n
C. Le droit d\u2019entrer sur le territoire national<\/strong><\/p>\n76. Aucun texte constitutionnel ne consacre explicitement la libert\u00e9 d\u2019aller et venir, comprenant le droit d\u2019entrer et de rester sur le territoire national ainsi que le droit de le quitter. Le Conseil constitutionnel a n\u00e9anmoins reconnu que la libert\u00e9 d\u2019aller et de venir figurait au rang des libert\u00e9s constitutionnellement garanties (D\u00e9cision no 2003-467 DC du 13\u00a0mars 2003). Dans le cadre de la pand\u00e9mie de Covid-19, le juge des r\u00e9f\u00e9r\u00e9s du Conseil d\u2019\u00c9tat a soulign\u00e9 que le droit des citoyens fran\u00e7ais d\u2019entrer sur le territoire national constituait un \u00ab\u00a0droit fondamental \u00bb auquel il ne peut \u00eatre port\u00e9 atteinte \u00ab\u00a0qu\u2019en cas de n\u00e9cessit\u00e9 imp\u00e9rieuse pour la sauvegarde de l\u2019ordre public, notamment pour pr\u00e9venir, de fa\u00e7on temporaire, un p\u00e9ril grave et imminent\u00a0\u00bb (CE, ord., 12\u00a0mars 2021, no\u00a0449743). Il a pr\u00e9cis\u00e9 que les restrictions de toute nature mises \u00e0 l\u2019embarquement de Fran\u00e7ais depuis l\u2019\u00e9tranger dans un moyen de transport \u00e0 destination de la France ne sauraient avoir en tout \u00e9tat de cause pour effet de faire durablement obstacle au retour sur le territoire national. Le juge des r\u00e9f\u00e9r\u00e9s a \u00e9galement indiqu\u00e9 que \u00ab\u00a0le droit d\u2019entrer sur le territoire fran\u00e7ais constitu[ait], pour un ressortissant fran\u00e7ais, une libert\u00e9 fondamentale au sens de l\u2019article L.\u00a0521-2 du [CJA]\u00a0\u00bb (CE, ord., 18\u00a0ao\u00fbt 2020, no\u00a0442581). \u00c9galement dans le contexte de l\u2019\u00e9pid\u00e9mie de covid\u201119, le Conseil d\u2019\u00c9tat, statuant au fond en chambres r\u00e9unies, a confirm\u00e9 l\u2019existence d\u2019un \u00ab\u00a0droit fondamental\u00a0\u00bb de tout Fran\u00e7ais \u00e0 rejoindre le territoire national (28 janvier 2022, no 454927).<\/p>\n
77. Le droit d\u2019entrer sur le territoire, \u00e0 l\u2019exception des lois d\u2019exil qui ont frapp\u00e9 les monarques et leurs descendants et de la peine du bannissement, abrog\u00e9e depuis l\u2019entr\u00e9e en vigueur du nouveau code p\u00e9nal (1994), est g\u00e9n\u00e9ral et absolu pour les nationaux, par opposition aux \u00e9trangers. Dans sa d\u00e9cision du 12-13\u00a0ao\u00fbt 1993 (no 93-325 DC, Loi relative \u00e0 la ma\u00eetrise de l\u2019immigration et aux conditions d\u2019entr\u00e9e, d\u2019accueil et de s\u00e9jour des \u00e9trangers en France), le Conseil constitutionnel a d\u00e9clar\u00e9 ce qui suit\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a0(…) Consid\u00e9rant qu\u2019aucun principe non plus qu\u2019aucune r\u00e8gle de valeur constitutionnelle n\u2019assure aux \u00e9trangers des droits de caract\u00e8re g\u00e9n\u00e9ral et absolu d\u2019acc\u00e8s et de s\u00e9jour sur le territoire national\u00a0; que les conditions de leur entr\u00e9e et de leur s\u00e9jour peuvent \u00eatre restreintes par des mesures de police administrative conf\u00e9rant \u00e0 l\u2019autorit\u00e9 publique des pouvoirs \u00e9tendus et reposant sur des r\u00e8gles sp\u00e9cifiques\u00a0; que le l\u00e9gislateur peut ainsi mettre en \u0153uvre les objectifs d\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral qu\u2019il s\u2019assigne\u00a0; que dans ce cadre juridique, les \u00e9trangers se trouvent plac\u00e9s dans une situation diff\u00e9rente de celle des nationaux\u00a0;\u00a0\u00bb<\/p>\n
78. La loi du 3 juin 2016 renfor\u00e7ant la lutte contre le crime organis\u00e9, le terrorisme et leur financement et am\u00e9liorant l\u2019efficacit\u00e9 et les garanties de la proc\u00e9dure p\u00e9nale a mis en place un contr\u00f4le administratif des retours sur le territoire national. Aux termes de l\u2019article\u00a0L.\u00a0225-1 du code de la s\u00e9curit\u00e9 int\u00e9rieure (CSI) :<\/p>\n
\u00ab\u00a0Toute personne qui a quitt\u00e9 le territoire national et dont il existe des raisons s\u00e9rieuses de penser que ce d\u00e9placement a pour but de rejoindre un th\u00e9\u00e2tre d\u2019op\u00e9rations de groupements terroristes dans des conditions susceptibles de la conduire \u00e0 porter atteinte \u00e0 la s\u00e9curit\u00e9 publique lors de son retour sur le territoire fran\u00e7ais peut faire l\u2019objet d\u2019un contr\u00f4le administratif d\u00e8s son retour sur le territoire national\u00a0\u00bb.<\/p>\n
Les d\u00e9cisions prises par le ministre de l\u2019Int\u00e9rieur sur le fondement de cette disposition sont motiv\u00e9es et susceptibles de recours (article L. 225-4 du CSI). Le fait de se soustraire aux obligations impos\u00e9es \u00e0 ce titre constitue un d\u00e9lit puni de trois ans d\u2019emprisonnement et 45\u00a0000 euros d\u2019amende (article\u00a0L.\u00a0225\u20117 du CSI).<\/p>\n
79. La d\u00e9ch\u00e9ance de nationalit\u00e9, susceptible de priver d\u2019efficacit\u00e9 le droit d\u2019entrer sur le territoire, est encourue lorsque \u00ab\u00a0l\u2019individu qui a acquis la qualit\u00e9 de fran\u00e7ais\u00a0\u00bb, \u00ab\u00a0sauf si la d\u00e9ch\u00e9ance a pour r\u00e9sultat de le rendre apatride\u00a0\u00bb, a \u00e9t\u00e9 condamn\u00e9 pour les infractions \u00e9num\u00e9r\u00e9es par l\u2019article 25 du code civil (atteinte aux int\u00e9r\u00eats fondamentaux de la Nation, acte de terrorisme notamment) ou lorsqu\u2019il s\u2019est \u00ab\u00a0livr\u00e9 au profit d\u2019un \u00c9tat \u00e9tranger \u00e0 des actes incompatibles avec la qualit\u00e9 de Fran\u00e7ais et pr\u00e9judiciables aux int\u00e9r\u00eats de la France\u00a0\u00bb (Ghoumid et autres c. France, nos 52273\/16 et 4\u00a0autres, \u00a7 19, 25\u00a0juin 2020).<\/p>\n
D. La protection consulaire<\/strong><\/p>\n80.\u00a0La Convention de Vienne est entr\u00e9e en vigueur en France le 30\u00a0janvier 1971. Le droit fran\u00e7ais ne rassemble pas dans un texte unique les dispositions relatives \u00e0 la protection consulaire.<\/p>\n
81. Selon l\u2019article\u00a011 du d\u00e9cret no\u00a076-548 du 16\u00a0juin 1976 relatif aux consuls g\u00e9n\u00e9raux, consuls et vice-consuls honoraires et aux agents consulaires, les consuls \u00ab doivent assurer la protection des ressortissants fran\u00e7ais et de leurs int\u00e9r\u00eats\u00a0\u00bb. Le consulat peut, selon le guide intitul\u00e9 \u00ab\u00a0L\u2019action consulaire\u00a0\u00bb et la page \u00ab\u00a0L\u2019aide aux d\u00e9tenus \u00e0 l\u2019\u00e9tranger\u00a0\u00bb publi\u00e9s sur le site du MEAE (novembre 2020), \u00ab\u00a0Administrer\u00a0\u00bb, \u00ab\u00a0Prot\u00e9ger\u00a0\u00bb, \u00ab\u00a0Informer et accompagner\u00a0\u00bb les ressortissants fran\u00e7ais de la mani\u00e8re suivante. Au titre des fonctions d\u2019administration, le consulat peut d\u00e9livrer un laissez-passer en cas de perte ou de vol des documents d\u2019identit\u00e9 et d\u00e9livrer un nouveau passeport ainsi que des actes d\u2019\u00e9tat civil. S\u2019agissant des fonctions de protection, il peut, en cas de maladie, d\u2019accident ou d\u2019agression, mettre la personne concern\u00e9e en relation avec les structures locales comp\u00e9tentes et organiser, si les conditions sont r\u00e9unies, un rapatriement. En cas d\u2019arrestation, le d\u00e9tenu fran\u00e7ais peut solliciter la visite d\u2019un agent consulaire, qui \u00ab\u00a0v\u00e9rifiera ses conditions de d\u00e9tention\u00a0\u00bb et \u00ab\u00a0s\u2019assurera du respect de ses droits\u00a0\u00bb. Enfin, selon le guide, pour \u00ab\u00a0Les familles en difficult\u00e9\u00a0\u00bb, le MEAE est un point de contact privil\u00e9gi\u00e9 pour les familles confront\u00e9es \u00e0 des situations difficiles comportant un \u00e9l\u00e9ment d\u2019extran\u00e9it\u00e9\u00a0: d\u00e9placement illicite d\u2019enfant, entrave au droit de visite, mariages forc\u00e9s c\u00e9l\u00e9br\u00e9s \u00e0 l\u2019\u00e9tranger, recouvrement international de cr\u00e9ances alimentaires.<\/p>\n
82. Le d\u00e9cret no 2018-336 du 4 mai 2018 relatif \u00e0 la protection consulaire des citoyens de l\u2019Union europ\u00e9enne dans des pays tiers (JORF\u00a0no\u00a00105 du 6\u00a0mai 2018) incorpore les dispositions de la directive (UE) 2015\/637 du Conseil du 20 avril 2015 relative \u00e0 la protection consulaire des citoyens europ\u00e9ens (paragraphes 134 et 135 ci-dessous).<\/p>\n
83. Dans un arr\u00eat du 29 janvier 1993 (cit\u00e9 au paragraphe 62 ci-dessus), le Conseil d\u2019\u00c9tat a jug\u00e9 que si \u00ab\u00a0les ressortissants des \u00c9tats signataires sont en droit d\u2019attendre protection et assistance des autorit\u00e9s consulaires des \u00c9tats dont ils sont les nationaux\u00a0\u00bb en vertu de l\u2019article 5 de la Convention de Vienne, le refus de formuler par l\u2019\u00c9tat fran\u00e7ais une demande d\u2019aide judiciaire gratuite aupr\u00e8s d\u2019un \u00c9tat \u00e9tranger au profit d\u2019un de ses ressortissants et de le repr\u00e9senter en justice ne m\u00e9connaissait pas les obligations mises \u00e0 sa charge par cette disposition.<\/p>\n
II. \u00c9L\u00c9MENTS DE DROIT INTERNATIONAL<\/strong><\/p>\nA. La nationalit\u00e9<\/strong><\/p>\n84. Le concept de nationalit\u00e9 a \u00e9t\u00e9 examin\u00e9 par la Cour internationale de justice (CIJ) dans son arr\u00eat Nottebohm (Liechtenstein\u00a0c.\u00a0Guatemala, arr\u00eat du 6\u00a0avril\u00a01955, CIJ Recueil 1955),\u00a0qui l\u2019a d\u00e9fini de la mani\u00e8re suivante\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a0La nationalit\u00e9 est un lien juridique ayant \u00e0 sa base un fait social de rattachement, une solidarit\u00e9 effective d\u2019existence, d\u2019int\u00e9r\u00eats, de sentiments jointe \u00e0 une r\u00e9ciprocit\u00e9 de droits et de devoirs. Elle est, peut-on dire, l\u2019expression juridique du fait que l\u2019individu auquel elle est conf\u00e9r\u00e9e, soit directement par la loi, soit par un acte de l\u2019autorit\u00e9, est, en fait, plus \u00e9troitement rattach\u00e9 \u00e0 la population de l\u2019\u00c9tat qui la lui conf\u00e8re qu\u2019\u00e0 celle de tout autre \u00c9tat.\u00a0\u00bb<\/p>\n
85. La comp\u00e9tence personnelle de l\u2019\u00c9tat est exclusivement li\u00e9e \u00e0 la nationalit\u00e9. Le lien de nationalit\u00e9 justifie qu\u2019un \u00c9tat exerce sa comp\u00e9tence sur des individus lorsqu\u2019ils se trouvent sur un territoire \u00e9tranger, comme l\u2019illustre la comp\u00e9tence personnelle active en droit p\u00e9nal fran\u00e7ais (paragraphe 68 ci-dessus).<\/p>\n
86. En termes de droits et de devoirs, les deux cons\u00e9quences juridiques majeures de la nationalit\u00e9 en droit international, du point de vue de l\u2019\u00c9tat, sont le droit d\u2019exercer la protection diplomatique au profit de ses nationaux et le devoir de les (re)admettre sur le territoire. Du c\u00f4t\u00e9 des individus, le statut de national astreint \u00e0 un certain nombre d\u2019obligations comme les obligations militaires ou le paiement des imp\u00f4ts, tandis que l\u2019appartenance \u00e0 la communaut\u00e9 nationale garantit le droit d\u2019entrer sur le territoire, d\u2019y s\u00e9journer et de le quitter, le droit \u00e0 l\u2019assistance consulaire et le droit de vote.<\/p>\n
B. La protection diplomatique et consulaire<\/strong><\/p>\n1. La protection diplomatique<\/em><\/p>\na) La jurisprudence de la Cour internationale de justice (CIJ)<\/p>\n
87. La protection diplomatique a \u00e9t\u00e9 de longue date per\u00e7ue comme un droit exclusif de l\u2019\u00c9tat car l\u2019individu, au moment de la naissance du droit international, n\u2019avait pas de place dans l\u2019ordre juridique international ni de droits (Projet d\u2019articles sur la protection diplomatique adopt\u00e9 par la Commission du droit international en 2006 et commentaires y relatifs, commentaire de l\u2019article 1, \u00a7\u00a7 3 et 4). Selon la formule de l\u2019arr\u00eat Mavrommatis rendu par la Cour permanente de Justice internationale,<\/p>\n
\u00ab\u00a0(…) en prenant fait et cause pour l\u2019un des siens, en mettant en mouvement en sa faveur l\u2019action diplomatique ou l\u2019action judiciaire internationale, cet \u00c9tat fait, \u00e0 vrai dire, valoir son propre droit, le droit qu\u2019il a de faire respecter en la personne de ses ressortissants, le droit international\u00a0\u00bb.<\/p>\n
88. Par la suite, la CIJ a pris en compte l\u2019\u00e9volution du droit international relatif \u00e0 la personnalit\u00e9 juridique internationale de l\u2019individu. Dans l\u2019arr\u00eat Ahmadou Sadio Diallo (R\u00e9publique de Guin\u00e9e c. R\u00e9publique d\u00e9mocratique du Congo [Exceptions pr\u00e9liminaires], 24 mai 2007), la CIJ a ainsi indiqu\u00e9 ce qui suit\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a039. La Cour rappellera que, selon le droit international coutumier, tel que refl\u00e9t\u00e9 \u00e0 l\u2019article premier du projet d\u2019articles de la Commission du droit international (ci-apr\u00e8s la \u00abCDI\u00bb) sur la protection diplomatique, celle-ci \u00ab consiste en l\u2019invocation par un \u00c9tat, par une action diplomatique ou d\u2019autres moyens de r\u00e8glement pacifique, de la responsabilit\u00e9 d\u2019un autre \u00c9tat pour un pr\u00e9judice caus\u00e9 par un fait internationalement illicite dudit \u00c9tat \u00e0 une personne physique ou morale ayant la nationalit\u00e9 du premier \u00c9tat en vue de la mise en \u0153uvre de cette responsabilit\u00e9 \u00bb (article premier du projet d\u2019articles sur la protection diplomatique adopt\u00e9 par la CDI \u00e0 sa cinquante-huiti\u00e8me session (2006), rapport de la CDI, doc. A\/61\/10, p. 24).<\/p>\n
En raison de l\u2019\u00e9volution mat\u00e9rielle du droit international, au cours de ces derni\u00e8res d\u00e9cennies, dans le domaine des droits reconnus aux personnes, le champ d\u2019application ratione materiae de la protection diplomatique, \u00e0 l\u2019origine limit\u00e9 aux violations all\u00e9gu\u00e9es du standard minimum de traitement des \u00e9trangers, s\u2019est \u00e9tendu par la suite pour inclure notamment les droits de l\u2019homme internationalement garantis\u00a0\u00bb<\/p>\n
89. Dans l\u2019affaire Barcelona Traction, la CIJ a consid\u00e9r\u00e9 que l\u2019exercice de la protection diplomatique relevait d\u2019un pouvoir discr\u00e9tionnaire de l\u2019\u00c9tat de nationalit\u00e9 (Belgique c. Espagne), arr\u00eat du 5 f\u00e9vrier 1970)\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a078. La Cour rappelle que, dans les limites fix\u00e9es par le droit international, un \u00c9tat peut exercer sa protection diplomatique par les moyens et dans la mesure qu\u2019il juge appropri\u00e9s, car c\u2019est son droit propre qu\u2019il fait valoir. Si les personnes physiques ou morales pour le compte de qui il agit estiment que leurs droits ne sont pas suffisamment prot\u00e9g\u00e9s, elles demeurent sans recours en droit international. En vue de d\u00e9fendre leur cause et d\u2019obtenir justice, elles ne peuvent que faire appel au droit interne, si celui-ci leur en offre les moyens. Le l\u00e9gislateur national peut imposer \u00e0 1\u2019\u00c9tat l\u2019obligation de prot\u00e9ger ses citoyens \u00e0 l\u2019\u00e9tranger. Il peut \u00e9galement accorder aux citoyens le droit d\u2019exiger que cette obligation soit respect\u00e9e et assortir ce droit de sanctions. Mais toutes ces questions restent du ressort du droit interne et ne modifient pas la situation sur le plan international.<\/p>\n
79. L\u2019\u00c9tat doit \u00eatre consid\u00e9r\u00e9 comme seul ma\u00eetre de d\u00e9cider s\u2019il accordera sa protection, dans quelle mesure il le fera et quand il y mettra fin. Il poss\u00e8de \u00e0 cet \u00e9gard un pouvoir discr\u00e9tionnaire dont l\u2019exercice peut d\u00e9pendre de consid\u00e9rations, d\u2019ordre politique notamment, \u00e9trang\u00e8res au cas d\u2019esp\u00e8ce. Sa demande n\u2019\u00e9tant pas identique \u00e0 celle du particulier ou de la soci\u00e9t\u00e9 dont il \u00e9pouse la cause, l\u2019\u00c9tat jouit d\u2019une libert\u00e9 d\u2019action totale. (…)\u00a0\u00bb<\/p>\n
b) Le projet d\u2019articles sur la protection diplomatique de la Commission du droit international (CDI)<\/p>\n
90. L\u2019article 2 du \u00ab\u00a0Projet d\u2019articles sur la protection diplomatique\u00a0\u00bb tel qu\u2019adopt\u00e9 par la CDI en 2006 confirme que l\u2019\u00c9tat n\u2019a ni l\u2019obligation ni le devoir d\u2019exercer la protection diplomatique au profit de ses nationaux. Il est ainsi libell\u00e9 :<\/p>\n
\u00ab\u00a0Un \u00c9tat a le droit d\u2019exercer la protection diplomatique conform\u00e9ment au pr\u00e9sent projet d\u2019articles\u00a0\u00bb.<\/p>\n
91. Aux termes de l\u2019article 19 du Projet d\u2019articles\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a0Pratique recommand\u00e9e\u00a0\u00bb<\/p>\n
\u00ab\u00a0Un \u00c9tat en droit d\u2019exercer sa protection diplomatique conform\u00e9ment au pr\u00e9sent projet d\u2019articles devrait\u00a0:<\/p>\n
a) prendre d\u00fbment en consid\u00e9ration la possibilit\u00e9 d\u2019exercer sa protection diplomatique, en particulier lorsqu\u2019un pr\u00e9judice important a \u00e9t\u00e9 caus\u00e9\u00a0;\u00a0\u00bb<\/p>\n
92. Dans son commentaire sur l\u2019article 19, la CDI explique ce qui suit (notes de bas de pages omises) :<\/p>\n
\u00ab\u00a01) Il existe certaines pratiques des \u00c9tats dans le domaine de la protection diplomatique qui n\u2019ont pas encore acquis le statut de r\u00e8gles coutumi\u00e8res et qui ne peuvent \u00eatre transform\u00e9es en r\u00e8gles juridiques dans le cadre du d\u00e9veloppement progressif du droit. Ces pratiques sont n\u00e9anmoins souhaitables, et elles constituent des attributs n\u00e9cessaires de la protection diplomatique, renfor\u00e7ant celle-ci en tant qu\u2019instrument de protection des droits de l\u2019homme (…).<\/p>\n
3. (…) Le caract\u00e8re discr\u00e9tionnaire du droit de l\u2019\u00c9tat d\u2019exercer sa protection diplomatique est confirm\u00e9 par le projet d\u2019article 2 du pr\u00e9sent projet d\u2019articles et a \u00e9t\u00e9 reconnu par la Cour internationale de Justice et les tribunaux nationaux. Malgr\u00e9 cela, l\u2019id\u00e9e que les \u00c9tats ont une obligation, aussi imparfaite soit-elle, soit en vertu du droit international soit en vertu du droit interne, de prot\u00e9ger leurs nationaux \u00e0 l\u2019\u00e9tranger lorsque ceux-ci sont victimes d\u2019importantes violations des droits de l\u2019homme b\u00e9n\u00e9ficie d\u2019un appui croissant. La constitution de nombreux \u00c9tats reconna\u00eet le droit de l\u2019individu de b\u00e9n\u00e9ficier de la protection diplomatique lorsqu\u2019il subit un pr\u00e9judice \u00e0 l\u2019\u00e9tranger, droit qui doit s\u2019accompagner de l\u2019obligation correspondante de l\u2019\u00c9tat d\u2019exercer sa protection. De plus, un certain nombre de d\u00e9cisions de tribunaux internes indiquent que si l\u2019\u00c9tat jouit d\u2019un pouvoir discr\u00e9tionnaire s\u2019agissant d\u2019exercer ou non sa protection diplomatique, une obligation dont les tribunaux judiciaires peuvent conna\u00eetre s\u2019impose \u00e0 lui de faire quelque chose pour aider ses nationaux, obligation qui peut comprendre l\u2019obligation de prendre d\u00fbment en consid\u00e9ration la possibilit\u00e9 d\u2019exercer sa protection diplomatique (…) au b\u00e9n\u00e9fice d\u2019un de ses nationaux qui a subi un pr\u00e9judice important \u00e0 l\u2019\u00e9tranger. Si le droit international coutumier n\u2019a pas encore atteint ce stade de d\u00e9veloppement, alors l\u2019alin\u00e9a a du projet d\u2019article 19 doit \u00eatre consid\u00e9r\u00e9 comme relevant du d\u00e9veloppement.\u00a0\u00bb<\/p>\n
2. L\u2019assistance et la protection consulaires<\/em><\/p>\n93. Aux termes de l\u2019article 5 de la Convention de Vienne, les fonctions consulaires consistent notamment \u00e0 : a) \u00ab\u00a0Prot\u00e9ger dans l\u2019\u00c9tat de r\u00e9sidence les int\u00e9r\u00eats de l\u2019\u00c9tat d\u2019envoi et de ses ressortissants, personnes physiques et morales, dans les limites admises par le droit international\u00a0\u00bb\u00a0; e)\u00a0: \u00ab\u00a0Pr\u00eater secours et assistance aux ressortissants, personnes physiques et morales, de l\u2019\u00c9tat d\u2019envoi\u00a0\u00bb. L\u2019article 36 de la Convention de la Vienne d\u00e9finit plus pr\u00e9cis\u00e9ment la protection consulaire accord\u00e9e par les autorit\u00e9s consulaires aux ressortissants de l\u2019\u00c9tat d\u2019envoi arr\u00eat\u00e9s ou d\u00e9tenus dans l\u2019\u00c9tat de r\u00e9sidence. L\u2019assistance consulaire peut inclure le rapatriement (Projet d\u2019articles relatifs aux relations consulaires et commentaires, Annuaire de la CDI (1961) vol. II, commentaire de l\u2019article 5, para.10, p. 96).<\/p>\n
94. La CIJ a reconnu que la Convention de Vienne cr\u00e9e des droits individuels pour les personnes d\u00e9tenues dans l\u2019\u00c9tat de r\u00e9sidence, qui a des obligations \u00e0 leur \u00e9gard (affaire LaGrand (Allemagne c.\u00a0\u00c9tats-Unis d\u2019Am\u00e9rique, arr\u00eat du 27 juin 2001, CIJ Recueil 2001, p.\u00a0466 ; affaire Avena et autres mexicains nationaux (Mexique c. \u00c9tats-Unis, arr\u00eat du 31\u00a0mars 2004, CIJ Recueil 2004, p.\u00a012 ; affaire Jadhav (Inde c. Pakistan), arr\u00eat du 17\u00a0juillet 2019, CIJ Recueil 2019, p. 418).<\/p>\n
C. La protection internationale du droit d\u2019entrer dans son pays<\/strong><\/p>\n95. Le droit d\u2019entrer dans son pays est garanti par plusieurs conventions et instruments. L\u2019article 13 \u00a7 2 de la D\u00e9claration universelle des droits de l\u2019homme (DUDH) du 10 d\u00e9cembre 1948 dispose que \u00ab\u00a0Toute personne a le droit de quitter tout pays, y compris le sien, et de revenir dans son pays\u00a0\u00bb. L\u2019article\u00a022 \u00a7 5 de la Convention am\u00e9ricaine relative aux droits de l\u2019homme (CADH) pr\u00e9voit que \u00ab\u00a0Nul ne peut \u00eatre expuls\u00e9 du territoire de l\u2019\u00c9tat dont il est le ressortissant ni \u00eatre priv\u00e9 du droit d\u2019y entrer \u00bb. L\u2019article 12 \u00a7 2 de la Charte africaine des droits de l\u2019homme et des peuples (CADH) dispose que :<\/p>\n
\u00ab\u00a0Toute personne a le droit de quitter tout pays, y compris le sien, et de revenir dans son pays. Ce droit ne peut faire l\u2019objet de restrictions que si celles-ci sont pr\u00e9vues par la loi, n\u00e9cessaires pour prot\u00e9ger la s\u00e9curit\u00e9 nationale, l\u2019ordre public, la sant\u00e9 ou la moralit\u00e9 publiques.\u00a0\u00bb<\/p>\n
96. Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP) a \u00e9t\u00e9 adopt\u00e9 en 1966 par l\u2019Assembl\u00e9e g\u00e9n\u00e9rale des Nations Unies et ratifi\u00e9 par la France le 4 novembre 1980. Les articles 2 et 12 du PIDCP sont ainsi libell\u00e9s\u00a0:<\/p>\n
Article 2<\/p>\n
\u00ab\u00a01. Les \u00c9tats parties au pr\u00e9sent Pacte s\u2019engagent \u00e0 respecter et \u00e0 garantir \u00e0 tous les individus se trouvant sur leur territoire et relevant de leur comp\u00e9tence les droits reconnus dans le pr\u00e9sent Pacte (…).\u00a0\u00bb<\/p>\n
Article 12<\/p>\n
\u00ab\u00a01. Quiconque se trouve l\u00e9galement sur le territoire d\u2019un \u00c9tat a le droit d\u2019y circuler librement et d\u2019y choisir librement sa r\u00e9sidence.<\/p>\n
2. Toute personne est libre de quitter n\u2019importe quel pays, y compris le sien.<\/p>\n
3. Les droits mentionn\u00e9s ci-dessus ne peuvent \u00eatre l\u2019objet de restrictions que si celles-ci sont pr\u00e9vues par la loi, n\u00e9cessaires pour prot\u00e9ger la s\u00e9curit\u00e9 nationale, l\u2019ordre public, la sant\u00e9 ou la moralit\u00e9 publiques, ou les droits et libert\u00e9s d\u2019autrui, et compatibles avec les autres droits reconnus par le pr\u00e9sent Pacte.<\/p>\n
4. Nul ne peut \u00eatre arbitrairement priv\u00e9 du droit d\u2019entrer dans son propre pays. \u00bb<\/em><\/p>\n97. Dans son observation g\u00e9n\u00e9rale no 27 sur l\u2019article 12 du PIDCP concernant la libert\u00e9 de circulation, adopt\u00e9e le 2 novembre 1999 (ONU, documents officiels, CCPR\/C\/21\/Rev.1\/Add.9.), le CDH s\u2019est exprim\u00e9 ainsi\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a0Libert\u00e9 de quitter tout pays, y compris le sien (par. 2)<\/p>\n
(…)<\/p>\n
Pour que l\u2019individu jouisse des droits garantis au paragraphe 2 de l\u2019article 12, des obligations sont impos\u00e9es tant \u00e0 l\u2019\u00c9tat dans lequel il r\u00e9side qu\u2019\u00e0 l\u2019\u00c9tat dont il est ressortissant. \u00c9tant donn\u00e9 que, pour voyager \u00e0 l\u2019\u00e9tranger, il faut habituellement des documents valables, en particulier un passeport, le droit de quitter un pays comporte n\u00e9cessairement celui d\u2019obtenir les documents n\u00e9cessaires pour voyager. La d\u00e9livrance des passeports incombe normalement \u00e0 l\u2019\u00c9tat dont l\u2019individu est ressortissant. Le refus d\u2019un \u00c9tat de d\u00e9livrer un passeport \u00e0 un national qui r\u00e9side \u00e0 l\u2019\u00e9tranger ou d\u2019en prolonger la validit\u00e9 peut priver l\u2019individu de son droit de quitter le pays de r\u00e9sidence et d\u2019aller ailleurs. L\u2019\u00c9tat ne peut pas se d\u00e9fausser en faisant valoir que son ressortissant pourrait retourner sur son territoire sans passeport.<\/p>\n
\u00ab\u00a0Le droit d\u2019entrer dans son propre pays (par. 4)<\/p>\n
19. Le droit d\u2019une personne d\u2019entrer dans son propre pays reconna\u00eet l\u2019existence d\u2019une relation sp\u00e9ciale de l\u2019individu \u00e0 l\u2019\u00e9gard du pays concern\u00e9. Ce droit a diverses facettes. Il implique le droit de rester dans son propre pays. Il comprend non seulement le droit de rentrer dans son pays apr\u00e8s l\u2019avoir quitt\u00e9, mais il peut \u00e9galement signifier le droit d\u2019une personne d\u2019y entrer pour la premi\u00e8re fois si celle-ci est n\u00e9e en dehors du pays consid\u00e9r\u00e9 (par exemple si ce pays est l\u2019\u00c9tat de nationalit\u00e9 de la personne). Le droit de retourner dans son pays est de la plus haute importance pour les r\u00e9fugi\u00e9s qui demandent leur rapatriement librement consenti. Il implique \u00e9galement l\u2019interdiction de transferts forc\u00e9s de population ou d\u2019expulsions massives vers d\u2019autres pays.<\/p>\n
20. Les termes du paragraphe 4 de l\u2019article 12 ne font pas de distinction entre les nationaux et les \u00e9trangers (\u00ab\u00a0nul\u00a0ne peut \u00eatre …\u00a0\u00bb). Ainsi, les personnes autoris\u00e9es \u00e0 exercer ce droit ne peuvent \u00eatre identifi\u00e9es qu\u2019en interpr\u00e9tant l\u2019expression \u00ab\u00a0son propre pays\u00a0\u00bb. La signification des termes \u00ab\u00a0son propre pays\u00a0\u00bb est plus vaste que celle du \u00ab\u00a0pays de sa nationalit\u00e9\u00a0\u00bb. Elle n\u2019est pas limit\u00e9e \u00e0 la nationalit\u00e9 au sens strict du terme, \u00e0 savoir la nationalit\u00e9 conf\u00e9r\u00e9e \u00e0 la naissance ou acquise par la suite ; l\u2019expression s\u2019applique pour le moins \u00e0 toute personne qui, en raison de ses liens particuliers avec un pays ou de ses pr\u00e9tentions \u00e0 l\u2019\u00e9gard d\u2019un pays, ne peut \u00eatre consid\u00e9r\u00e9e dans ce m\u00eame pays comme un simple \u00e9tranger. Tel serait par exemple le cas de nationaux d\u2019un pays auxquels la nationalit\u00e9 aurait \u00e9t\u00e9 retir\u00e9e en violation du droit international et de personnes dont le pays de nationalit\u00e9 aurait \u00e9t\u00e9 int\u00e9gr\u00e9 ou assimil\u00e9 \u00e0 une autre entit\u00e9 nationale dont elles se verraient refuser la nationalit\u00e9. Le libell\u00e9 du paragraphe 4 de l\u2019article 12 se pr\u00eate en outre \u00e0 une interpr\u00e9tation plus large et pourrait ainsi viser d\u2019autres cat\u00e9gories de r\u00e9sidents \u00e0 long terme, y compris, mais non pas uniquement, les apatrides priv\u00e9s arbitrairement du droit d\u2019acqu\u00e9rir la nationalit\u00e9 de leur pays de r\u00e9sidence. \u00c9tant donn\u00e9 que d\u2019autres facteurs peuvent dans certains cas entra\u00eener la cr\u00e9ation de liens \u00e9troits et durables entre un individu et un pays, les \u00c9tats parties devraient fournir dans leurs rapports des informations sur les droits des r\u00e9sidents permanents de retourner dans leur pays de r\u00e9sidence.<\/p>\n
21. En aucun cas un individu ne peut \u00eatre priv\u00e9 arbitrairement du droit d\u2019entrer dans son propre pays. La notion d\u2019arbitraire est \u00e9voqu\u00e9e dans ce contexte dans le but de souligner qu\u2019elle s\u2019applique \u00e0 toutes les mesures prises par l\u2019\u00c9tat, au niveau l\u00e9gislatif, administratif et judiciaire ; l\u2019objet est de garantir que m\u00eame une immixtion pr\u00e9vue par la loi soit conforme aux dispositions, aux buts et aux objectifs du Pacte et soit, dans tous les cas, raisonnable eu \u00e9gard aux circonstances particuli\u00e8res. Le Comit\u00e9 consid\u00e8re que les cas dans lesquels la privation du droit d\u2019une personne d\u2019entrer dans son propre pays pourrait \u00eatre raisonnable, s\u2019ils existent, sont rares. Les \u00c9tats parties ne doivent pas, en privant une personne de sa nationalit\u00e9 ou en l\u2019expulsant vers un autre pays, priver arbitrairement celle-ci de retourner dans son propre pays.\u00a0\u00bb<\/p>\n
98. Dans l\u2019affaire Vidal Martins v. Uruguay (communication no\u00a057\/1979, 23\u00a0mars 1982), le CDH a dit\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a0La d\u00e9livrance d\u2019un passeport \u00e0 un citoyen uruguayen rel\u00e8ve manifestement de la comp\u00e9tence des autorit\u00e9s uruguayennes et il est \u00ab\u00a0soumis \u00e0 la juridiction\u00a0\u00bb de l\u2019Uruguay \u00e0 cette fin.\u00a0En outre, un passeport est un moyen de lui permettre \u00ab\u00a0de quitter tout pays, y compris le sien\u00a0\u00bb, comme l\u2019exige le paragraphe 2 de l\u2019article 12 du Pacte.\u00a0Il d\u00e9coule donc de la nature m\u00eame du droit que, dans le cas d\u2019un citoyen r\u00e9sidant \u00e0 l\u2019\u00e9tranger, il impose des obligations tant \u00e0 l\u2019\u00c9tat de r\u00e9sidence qu\u2019\u00e0 l\u2019\u00c9tat de nationalit\u00e9.\u00a0Par cons\u00e9quent, l\u2019article 2 (1) du Pacte ne peut \u00eatre interpr\u00e9t\u00e9 comme limitant les obligations de l\u2019Uruguay en vertu de l\u2019article 12 (2) aux citoyens se trouvant sur son propre territoire.\u00a0\u00bb<\/p>\n
99. Dans l\u2019affaire Mukong c. Cameroun (communication 458\/1991, 21\u00a0juillet 1994), le CDH a dit\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a09.10 Enfin, pour ce qui est de l\u2019all\u00e9gation de violation du paragraphe 4 de l\u2019article\u00a012, le Comit\u00e9 note que l\u2019auteur n\u2019a pas \u00e9t\u00e9 contraint \u00e0 s\u2019exiler par les autorit\u00e9s de l\u2019\u00c9tat partie pendant l\u2019\u00e9t\u00e9 1990, mais a quitt\u00e9 volontairement son pays, et qu\u2019aucune l\u00e9gislation, r\u00e9glementation ou pratique de l\u2019\u00c9tat ne l\u2019a emp\u00each\u00e9 de retourner au Cameroun. Comme l\u2019auteur le reconna\u00eet lui-m\u00eame, il a pu retourner dans son pays en avril 1992 ; m\u00eame s\u2019il se peut que ce retour ait \u00e9t\u00e9 rendu possible ou facilit\u00e9 par une intervention diplomatique, cela ne modifie pas la conclusion du Comit\u00e9 selon laquelle il n\u2019y a pas eu de violation du paragraphe 4 de l\u2019article 12 dans cette affaire.\u00a0\u00bb<\/p>\n
100. Dans l\u2019affaire Jim\u00e9nez Vaca c. Colombia (communication 859\/1999, 25\u00a0mars 2002), le CDH a dit\u00a0:<\/p>\n
\u00ab7.4 (…) consid\u00e9rant que le Comit\u00e9 estime que le droit \u00e0 la s\u00e9curit\u00e9 de la personne (art. 9, par. 1) a \u00e9t\u00e9 viol\u00e9 et qu\u2019il n\u2019existe pas de recours internes effectifs permettant \u00e0 l\u2019auteur de revenir d\u2019un exil involontaire en toute s\u00e9curit\u00e9, le Comit\u00e9 conclut que l\u2019\u00c9tat partie n\u2019a pas garanti \u00e0 l\u2019auteur son droit de rester, de revenir et de r\u00e9sider dans son propre pays. Les paragraphes 1 et 4 de l\u2019article 12 du Pacte ont donc \u00e9t\u00e9 viol\u00e9s. Cette violation a n\u00e9cessairement un impact n\u00e9gatif sur la jouissance par l\u2019auteur des autres droits garantis par le Pacte.<\/p>\n
(…)<\/p>\n
9. Conform\u00e9ment au paragraphe 3 a) de l\u2019article 2 du Pacte, l\u2019\u00c9tat partie est tenu d\u2019assurer \u00e0 M. Luis Asdr\u00fabal Jim\u00e9nez Vaca un recours utile, y compris une indemnisation, et de prendre les mesures appropri\u00e9es pour prot\u00e9ger la s\u00e9curit\u00e9 de sa personne et sa vie afin de lui permettre de retourner dans le pays.\u00a0\u00bb<\/p>\n
101. Dans l\u2019affaire Deepan Budlakoti c. Canada (communication no\u00a02264\/2013, 6 avril 2018), le CDH a dit\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a09.4 (…) La notion d\u2019\u00ab\u00a0arbitraire\u00a0\u00bb int\u00e8gre le caract\u00e8re inappropri\u00e9, l\u2019injustice, le manque de pr\u00e9visibilit\u00e9 et le non-respect de garanties judiciaires, ainsi que les principes du caract\u00e8re raisonnable, de la n\u00e9cessit\u00e9 et de la proportionnalit\u00e9. Il a en outre indiqu\u00e9 que les cas dans lesquels la privation du droit d\u2019une personne d\u2019entrer dans son propre pays pourrait \u00eatre raisonnable, s\u2019ils existent, sont rares. Un \u00c9tat partie ne doit pas, en privant une personne de sa nationalit\u00e9 ou en l\u2019expulsant vers un autre pays, emp\u00eacher arbitrairement celle-ci de retourner dans son propre pays. (…)\u00a0\u00bb<\/p>\n
102. Dans l\u2019affaire Communidad Moiwana Communty c. Suriname (arr\u00eat du 15\u00a0juin 2005, s\u00e9rie C no 124), la Cour interam\u00e9ricaine des droits de l\u2019homme s\u2019est prononc\u00e9e, en ces termes, sur le \u00ab\u00a0droit d\u2019entrer dans son propre pays\u00a0\u00bb, garanti par l\u2019article 22 \u00a7 5 de la CADH, d\u2019une partie de la communaut\u00e9 Moiwana (ressortissants surinamais) forc\u00e9e \u00e0 l\u2019exil en Guyane fran\u00e7aise \u00e0 la suite d\u2019une attaque par un groupe arm\u00e9 :<\/p>\n
\u00ab\u00a0120. L\u2019\u00c9tat a donc manqu\u00e9 aussi bien \u00e0 cr\u00e9er les conditions qu\u2019\u00e0 fournir les moyens qui auraient permis aux membres de la communaut\u00e9 de Mo\u00efwana de retourner volontairement, en toute s\u00e9curit\u00e9 et dans la dignit\u00e9, sur leurs terres ancestrales, avec lesquelles ils entretiennent un lien de d\u00e9pendance et des attaches particuliers \u2013 car il n\u2019y a objectivement aucune garantie que leurs droits fondamentaux, en particulier leurs droits \u00e0 la vie et \u00e0 l\u2019int\u00e9grit\u00e9 personnelle, seront prot\u00e9g\u00e9s. Faute d\u2019avoir adopt\u00e9 ces mesures \u2013 y compris, avant toute chose, une enqu\u00eate p\u00e9nale effective visant \u00e0 mettre fin \u00e0 l\u2019impunit\u00e9 qui r\u00e8gne pour le massacre de 1986 \u2013, le Suriname n\u2019a pas garanti les droits des survivants de Mo\u00efwana \u00e0 circuler librement sur le territoire de l\u2019\u00c9tat et \u00e0 choisir leur lieu de r\u00e9sidence. En outre, l\u2019\u00c9tat a effectivement priv\u00e9 les membres de cette communaut\u00e9 encore exil\u00e9s en Guyane fran\u00e7aise de leur droit d\u2019entrer dans leur pays et d\u2019y rester.\u00bb<\/p>\n
D. La Convention des Nations Unies relatives aux droits de l\u2019enfant<\/strong><\/p>\n103. La Convention internationale des droits de l\u2019enfant (CIDE), ou\u00a0Convention relative aux droits de l\u2019enfant, adopt\u00e9e le 20 novembre 1989 et ratifi\u00e9e par la quasi-totalit\u00e9 des \u00c9tats membres de l\u2019Organisation des Nations unies, a pour but de reconna\u00eetre et prot\u00e9ger les droits sp\u00e9cifiques des enfants, \u00e9largissant aux enfants le concept de droits de l\u2019homme tel que pr\u00e9vu par la D\u00e9claration universelle des droits de l\u2019homme.<\/p>\n
104. Les articles 2 et 3 de la CIDE\u00a0se lisent comme suit\u00a0:<\/p>\n
Article 2<\/p>\n
\u00ab\u00a0Les \u00c9tats parties s\u2019engagent \u00e0 respecter les droits qui sont \u00e9nonc\u00e9s dans la pr\u00e9sente Convention et \u00e0 les garantir \u00e0 tout enfant relevant de leur juridiction (…)\u00a0\u00bb.<\/p>\n
Article 3<\/p>\n
\u00ab\u00a01. Dans toutes les d\u00e9cisions qui concernent les enfants, qu\u2019elles soient le fait des institutions publiques ou priv\u00e9es de protection sociale, des tribunaux, des autorit\u00e9s administratives ou des organes l\u00e9gislatifs, l\u2019int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur de l\u2019enfant doit \u00eatre une consid\u00e9ration primordiale.<\/p>\n
2. Les \u00c9tats parties s\u2019engagent \u00e0 assurer \u00e0 l\u2019enfant la protection et les soins n\u00e9cessaires \u00e0 son bien-\u00eatre, compte tenu des droits et des devoirs de ses parents, de ses tuteurs ou des autres personnes l\u00e9galement responsables de lui, et ils prennent \u00e0 cette fin toutes les mesures l\u00e9gislatives et administratives appropri\u00e9es. (…)\u00a0\u00bb<\/p>\n
105. L\u2019Observation g\u00e9n\u00e9rale conjointe no 3 (2017) du Comite\u0301 pour la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille et no 22 (2017) du Comite\u0301 des droits de l\u2019enfant\u00a0relative aux droits de l\u2019homme des enfants (CMW\/C\/GC\/3-CRC\/C.GC\/22) est ainsi libell\u00e9e\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a012. Les obligations d\u2019un \u00c9tat partie au titre des Conventions s\u2019appliquent \u00e0 chaque enfant relevant de la juridiction dudit \u00c9tat, y compris la juridiction d\u00e9coulant du contr\u00f4le effectif qu\u2019exerce cet \u00c9tat hors de ses fronti\u00e8res. Il n\u2019est pas possible de restreindre ces obligations arbitrairement et unilat\u00e9ralement, que ce soit en excluant certaines zones ou r\u00e9gions du territoire de l\u2019\u00c9tat ou en d\u00e9finissant des zones ou r\u00e9gions particuli\u00e8res comme ne relevant pas ou ne relevant que partiellement de la juridiction de l\u2019\u00c9tat, y compris dans les eaux internationales ou d\u2019autres zones de transit o\u00f9 l\u2019\u00c9tat a mis en place des m\u00e9canismes de contr\u00f4le des migrations. Les obligations s\u2019appliquent \u00e0 l\u2019int\u00e9rieur des fronti\u00e8res de l\u2019\u00c9tat, y compris \u00e0 l\u2019\u00e9gard des enfants qui passent sous sa juridiction en tentant de p\u00e9n\u00e9trer sur son territoire.\u00a0\u00bb<\/p>\n
106. Par des d\u00e9cisions des 2\u00a0novembre\u00a02020 et 4\u00a0f\u00e9vrier\u00a02021 (CRC\/C\/85\/D\/79\/2019 et CRC\/C\/85\/D\/109\/2019, CRC\/C\/86\/D\/R.77\/2019), le Comit\u00e9 des droits de l\u2019enfant a d\u00e9clar\u00e9 recevables plusieurs communications individuelles concernant des demandes de rapatriement d\u2019enfants de nationalit\u00e9 fran\u00e7aise dont les parents auraient collabor\u00e9 avec l\u2019EIIL et qui sont d\u00e9tenus dans les camps de Roj, Ain Issa et d\u2019Al-Hol. Les auteurs des communications all\u00e9guaient que le gouvernement fran\u00e7ais n\u2019avait pas pris les mesures n\u00e9cessaires pour rapatrier les enfants en France et que, par son inaction, il violait les articles 2 et 3 de la CIDE (paragraphe 104 ci-dessus) ainsi que les articles\u00a06, 19, 20 24 et 37 a) et b) (droit \u00e0 la vie, protection contre toutes formes de mauvais traitements, protection sp\u00e9ciale aux enfants priv\u00e9s de leur milieu familial, acc\u00e8s aux soins m\u00e9dicaux, protection contre les peines ou traitements cruels, inhumains ou d\u00e9gradants et contre une d\u00e9tention ill\u00e9gale). Le Comit\u00e9 a estim\u00e9 que la France exer\u00e7ait sa juridiction sur les enfants (d\u00e9cision du 4\u00a0f\u00e9vrier 2021, notes de bas de page omises) pour les raisons suivantes :<\/p>\n
\u00ab\u00a08.6 Le Comit\u00e9 doit (…) d\u00e9terminer si l\u2019\u00c9tat partie a comp\u00e9tence ratione personae sur les enfants d\u00e9tenus dans les camps du nord-est de la R\u00e9publique arabe syrienne. Il rappelle que la Convention fait obligation aux \u00c9tats de respecter et de garantir les droits des enfants relevant de leur juridiction, mais ne limite pas la juridiction d\u2019un \u00c9tat \u00e0 son \u00ab territoire\u00a0\u00bb. En sus du contr\u00f4le effectif qu\u2019il peut exercer sur un territoire ou des personnes situ\u00e9s en dehors de ses fronti\u00e8res, un \u00c9tat peut exercer sa juridiction \u00e0 l\u2019\u00e9gard d\u2019actes qui sont accomplis ou qui d\u00e9ploient des effets directs et pr\u00e9visibles en dehors des fronti\u00e8res nationales. Dans le contexte des migrations, le Comit\u00e9 a consid\u00e9r\u00e9 qu\u2019au titre de la Convention, les \u00c9tats devaient assumer une responsabilit\u00e9 extraterritoriale en ce qui concerne la protection des enfants qui sont leurs ressortissants et se trouvent en dehors de leur territoire, en mettant en place une protection consulaire qui tienne compte des besoins des enfants et soit fond\u00e9e sur les droits. Dans l\u2019affaire Y.B. & N.S. c.\u00a0Belgique, le Comit\u00e9 a consid\u00e9r\u00e9 que la Belgique avait comp\u00e9tence pour garantir les droits d\u2019une enfant vivant au Maroc qui avait \u00e9t\u00e9 s\u00e9par\u00e9e du couple belgo-marocain qui l\u2019avait recueillie dans le cadre de la kafala.<\/p>\n
8.7 En l\u2019esp\u00e8ce, le Comit\u00e9 note que l\u2019\u00c9tat partie ne conteste pas avoir \u00e9t\u00e9 inform\u00e9 par les auteurs de la situation d\u2019extr\u00eame vuln\u00e9rabilit\u00e9 des enfants, qui \u00e9taient d\u00e9tenus dans des camps de r\u00e9fugi\u00e9s dans une zone de conflit. Les conditions de d\u00e9tention ont \u00e9t\u00e9 signal\u00e9es internationalement comme \u00e9tant d\u00e9plorables, et ont \u00e9t\u00e9 port\u00e9es \u00e0 la connaissance des autorit\u00e9s de l\u2019\u00c9tat partie par diverses plaintes pr\u00e9sent\u00e9es par les auteurs au niveau national. Ces conditions cr\u00e9aient un risque imminent de pr\u00e9judice irr\u00e9parable pour la vie, l\u2019int\u00e9grit\u00e9 physique et mentale et le d\u00e9veloppement des enfants. Le Comit\u00e9 note que le contr\u00f4le effectif sur les camps \u00e9tait exerc\u00e9 par un acteur non \u00e9tatique qui avait fait savoir publiquement qu\u2019il n\u2019avait ni les moyens ni la volont\u00e9 de prendre en charge les enfants et les femmes d\u00e9tenus dans les camps et qu\u2019il attendait des pays de nationalit\u00e9 des personnes concern\u00e9es qu\u2019ils les rapatrient. Le Comit\u00e9 note que la Commission d\u2019enqu\u00eate internationale ind\u00e9pendante sur la R\u00e9publique arabe syrienne a \u00e9galement recommand\u00e9 que les pays d\u2019origine des combattants \u00e9trangers prennent des mesures imm\u00e9diates en vue de rapatrier ces enfants d\u00e8s que possible.<\/p>\n
8.8 Dans le contexte particulier de la pr\u00e9sente communication, le Comit\u00e9 consid\u00e8re qu\u2019en tant qu\u2019\u00c9tat de nationalit\u00e9 des enfants d\u00e9tenus dans ces camps, l\u2019\u00c9tat partie a la capacit\u00e9 et le pouvoir de prot\u00e9ger les droits des enfants en question, en prenant des mesures pour rapatrier les enfants ou d\u2019autres mesures consulaires. Ce contexte comprend les relations de l\u2019\u00c9tat avec les autorit\u00e9s kurdes, la volont\u00e9 de ces derni\u00e8res de coop\u00e9rer et le fait que, depuis mars 2019, l\u2019\u00c9tat partie a d\u00e9j\u00e0 rapatri\u00e9 au moins 17\u00a0enfants fran\u00e7ais qui \u00e9taient d\u00e9tenus dans des camps – dans le Kurdistan syrien, ce qui montre qu\u2019il a la capacit\u00e9 de proc\u00e9der \u00e0 de tels rapatriements, ce qui d\u00e9montre la capacit\u00e9 et le pouvoir de l\u2019\u00c9tat partie de rapatrier ces enfants.<\/p>\n
8.9 Compte tenu de ce qui pr\u00e9c\u00e8de, le Comit\u00e9 conclut que les enfants faisant l\u2019objet de la pr\u00e9sente communication rel\u00e8vent effectivement de la juridiction de l\u2019\u00c9tat partie (…)\u00a0\u00bb.<\/p>\n
107. Dans une d\u00e9cision du 8 f\u00e9vrier 2022, le Comit\u00e9 s\u2019est prononc\u00e9 sur le fond des communications pr\u00e9cit\u00e9es. Il a conclu que \u00ab\u00a0le fait que l\u2019\u00c9tat partie n\u2019ait pas prot\u00e9g\u00e9 les enfants victimes constitue une violation de leurs droits en vertu des articles 3 et 37 a) de la Convention [paragraphe 106 ci-dessus] et que le manquement de l\u2019\u00c9tat partie \u00e0 prot\u00e9ger les enfants victimes contre une menace imminente et pr\u00e9visible \u00e0 leurs vies constituerait une violation du paragraphe 1 de l\u2019article 6 de la Convention\u00a0\u00bb (point 6.11). Il a recommand\u00e9 \u00e0 l\u2019\u00c9tat fran\u00e7ais de\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a0a) De mani\u00e8re urgente, donner une r\u00e9ponse officielle \u00e0 chaque demande de rapatriement (…)\u00a0; b) de garantir que toute proc\u00e9dure visant \u00e0 examiner ces demandes de rapatriement (…) soit conforme \u00e0 la Convention, y compris la prise en compte de l\u2019int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur de l\u2019enfant comme une consid\u00e9ration primordiale (…)\u00a0; c) de prendre les mesures positives et urgentes, agissant de bonne foi, pour effectuer le rapatriement des enfants victimes ; d) de soutenir la r\u00e9int\u00e9gration et la r\u00e9installation de chaque enfant rapatri\u00e9 ; e) Dans l\u2019intervalle, de prendre des mesures suppl\u00e9mentaires pour att\u00e9nuer les risques pour la vie, la survie et le d\u00e9veloppement des enfants victimes\u00a0pendant qu\u2019ils restent dans le nord-est de la Syrie\u00a0\u00bb.<\/p>\n
108. L\u2019article 10 de la CIDE, relatif au regroupement familial, est ainsi libell\u00e9\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a01. Conform\u00e9ment \u00e0 l\u2019obligation incombant aux \u00c9tats parties en vertu du paragraphe 1 de l\u2019article 9, toute demande faite par un enfant ou ses parents en vue d\u2019entrer dans un \u00c9tat partie ou de le quitter aux fins de r\u00e9unification familiale est consid\u00e9r\u00e9e par les \u00c9tats parties dans un esprit positif, avec humanit\u00e9 et diligence. Les \u00c9tats parties veillent en outre \u00e0 ce que la pr\u00e9sentation d\u2019une telle demande n\u2019entra\u00eene pas de cons\u00e9quences f\u00e2cheuses pour les auteurs de la demande et les membres de leur famille.<\/p>\n
2. Un enfant dont les parents r\u00e9sident dans des \u00c9tats diff\u00e9rents a le droit d\u2019entretenir, sauf circonstances exceptionnelles, des relations personnelles et des contacts directs r\u00e9guliers avec ses deux parents. \u00c0 cette fin, et conform\u00e9ment \u00e0 l\u2019obligation incombant aux \u00c9tats parties en vertu du paragraphe 2 de l\u2019article 9, les \u00c9tats parties respectent le droit qu\u2019ont l\u2019enfant et ses parents de quitter tout pays, y compris le leur, et de revenir dans leur propre pays. Le droit de quitter tout pays ne peut faire l\u2019objet que des restrictions prescrites par la loi qui sont n\u00e9cessaires pour prot\u00e9ger la s\u00e9curit\u00e9 nationale, l\u2019ordre public, la sant\u00e9 ou la moralit\u00e9 publiques, ou les droits et libert\u00e9s d\u2019autrui, et qui sont compatibles avec les autres droits reconnus dans la pr\u00e9sente Convention.\u00a0\u00bb<\/p>\n
109. En ses parties pertinentes, l\u2019Observation g\u00e9n\u00e9rale conjointe\u00a0no\u00a04 (2017) du Comit\u00e9 pour la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille et no 23 (2017) du Comit\u00e9 des droits de l\u2019enfant sur les obligations des \u00c9tats en mati\u00e8re de droits de l\u2019homme des enfants dans le contexte des migrations internationales dans les pays d\u2019origine, de transit, de destination et de retour (CMW\/C\/GC\/4\u2011CRC\/C\/GC\/23) indique ce qui suit\u00a0:<\/p>\n
\u00ab 17. (…) dans le contexte de l\u2019\u00e9valuation de l\u2019int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur et dans le cadre des proc\u00e9dures de d\u00e9termination de l\u2019int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur, les droits suivants devraient \u00eatre garantis aux enfants\u00a0:<\/p>\n
a) Le droit d\u2019avoir acc\u00e8s au territoire, qu\u2019ils aient ou non des documents et quels que soient les documents en leur possession, et le droit d\u2019\u00eatre dirig\u00e9s vers les autorit\u00e9s charg\u00e9es d\u2019\u00e9valuer leurs besoins en mati\u00e8re de protection de leurs droits, les garanties de proc\u00e9dure leur \u00e9tant assur\u00e9es\u00a0; (…)<\/p>\n
e) Le droit d\u2019avoir un acc\u00e8s effectif \u00e0 la communication avec les agents consulaires et \u00e0 l\u2019assistance consulaire et de b\u00e9n\u00e9ficier d\u2019une protection consulaire qui tienne compte des besoins de l\u2019enfant et soit fond\u00e9e sur les droits\u00a0;<\/p>\n
(…)<\/p>\n
27.\u00a0La protection du droit \u00e0 un milieu familial exige souvent des \u00c9tats non seulement qu\u2019ils s\u2019abstiennent de prendre des mesures qui pourraient entra\u00eener la s\u00e9paration d\u2019une famille ou d\u2019autres atteintes arbitraires au droit \u00e0 la vie de famille, mais aussi qu\u2019ils prennent des mesures positives visant \u00e0 maintenir l\u2019unit\u00e9 familiale, y compris le regroupement des membres de la famille qui ont \u00e9t\u00e9 s\u00e9par\u00e9s. Dans son observation g\u00e9n\u00e9rale no 14 (2013) sur le droit de l\u2019enfant \u00e0 ce que son int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur soit une consid\u00e9ration primordiale, le Comit\u00e9 des droits de l\u2019enfant indique que le terme \u00ab\u00a0parents \u00bb doit \u00eatre interpr\u00e9t\u00e9 au sens large et inclure les parents biologiques, les parents adoptifs ou les parents d\u2019accueil ou, s\u2019il y a lieu, les membres de la famille \u00e9largie ou de la communaut\u00e9, comme pr\u00e9vu par la coutume locale.\u00a0\u00bb<\/p>\n
E. Les r\u00e9solutions du Conseil de s\u00e9curit\u00e9 des Nations Unies<\/strong><\/p>\n110. Depuis les attentats du 11 septembre 2011, le Conseil de s\u00e9curit\u00e9 a adopt\u00e9 un grand nombre de r\u00e9solutions relatives au terrorisme en vertu du chapitre\u00a0VII de la Charte des Nations Unies. Plusieurs de ces r\u00e9solutions soulignent l\u2019obligation des \u00c9tats de faciliter les poursuites, la r\u00e9insertion et la r\u00e9int\u00e9gration des combattants terroristes \u00e9trangers et la n\u00e9cessit\u00e9 d\u2019une coop\u00e9ration judiciaire internationale renforc\u00e9e \u00e0 cet \u00e9gard.<\/p>\n
111. Dans la r\u00e9solution 1373 (2001), le Conseil de s\u00e9curit\u00e9 d\u00e9cide que tous les \u00c9tats doivent\u00a0\u00ab\u00a0Veiller \u00e0 ce que toutes personnes qui participent au financement, \u00e0 l\u2019organisation, \u00e0 la pr\u00e9paration ou \u00e0 la perp\u00e9tration d\u2019actes de terrorisme ou qui y apportent un appui soient traduites en justice (…)\u00a0\u00bb.<\/p>\n
112. La r\u00e9solution 2178 (2014) adopt\u00e9e le 24 septembre 2014, en ses points 4 et 6, est ainsi libell\u00e9e\u00a0:<\/p>\n
\u00ab 4. Demande aux \u00c9tats membres de coop\u00e9rer, conform\u00e9ment \u00e0 leurs obligations, au regard du droit international, \u00e0 l\u2019action men\u00e9e pour \u00e9carter la menace que repr\u00e9sentent les combattants terroristes \u00e9trangers, (…) s\u2019agissant des combattants terroristes \u00e9trangers qui retournent dans leur pays de d\u00e9part, en \u00e9laborant et appliquant des strat\u00e9gies de poursuites, de r\u00e9insertion et de r\u00e9int\u00e9gration\u00a0;<\/p>\n
6. Rappelle que, dans sa r\u00e9solution 1373 (2001), il a d\u00e9cid\u00e9 que tous les \u00c9tats Membres devaient veiller \u00e0 ce que toute personne qui participe au financement, \u00e0 l\u2019organisation, \u00e0 la pr\u00e9paration ou \u00e0 la perp\u00e9tration d\u2019actes de terrorisme ou qui y apporte un appui soit traduite en justice, et d\u00e9cide que tous les \u00c9tats doivent veiller \u00e0 ce que la qualification des infractions p\u00e9nales dans leur l\u00e9gislation et leur r\u00e9glementation internes permette, proportionnellement \u00e0 la gravit\u00e9 de l\u2019infraction, d\u2019engager des poursuites et de r\u00e9primer [leurs nationaux qui se rendent ou tentent de se rendre dans un \u00c9tat dans le dessein de pr\u00e9parer ou commettre des actes de terrorisme, qui fournissent ou collectent des fonds et organisent des voyages de personnes dans ce but].\u00a0\u00bb<\/p>\n
113. Dans la r\u00e9solution 2396 (2017) adopt\u00e9e le 21 d\u00e9cembre 2017, le Conseil de s\u00e9curit\u00e9 exhorte les \u00c9tats Membres \u00e0 redoubler d\u2019efforts pour \u00e9carter la menace que repr\u00e9sentent les combattants terroristes \u00e9trangers (mesures de contr\u00f4le des fronti\u00e8res, de justice p\u00e9nale, de mise en commun d\u2019informations notamment) et leur demande de prendre les dispositions qui s\u2019imposent contre les personnes soup\u00e7onn\u00e9es d\u2019\u00eatre des terroristes et les membres de leur famille qui les accompagnent, lorsqu\u2019ils entrent sur leur territoire, en envisageant notamment des poursuites, la r\u00e9adaptation et la r\u00e9insertion dans le respect du droit interne et du droit international. Le point\u00a031 est ainsi libell\u00e9\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a0Souligne que les femmes et les enfants associ\u00e9s aux combattants terroristes \u00e9trangers revenant d\u2019un conflit ou se r\u00e9installant peuvent avoir jou\u00e9 de nombreux r\u00f4les diff\u00e9rents et notamment avoir appuy\u00e9, facilit\u00e9 et commis des actes de terrorisme, et n\u00e9cessitent une attention particuli\u00e8re pour ce qui est d\u2019\u00e9laborer des strat\u00e9gies concernant les poursuites, la r\u00e9adaptation et la r\u00e9insertion, et qu\u2019il importe d\u2019aider les femmes et les enfants associ\u00e9s aux combattants terroristes \u00e9trangers, qui peuvent \u00eatre victimes de terrorisme, en tenant compte des sensibilit\u00e9s propres \u00e0 leur sexe et \u00e0 leur \u00e2ge ;\u00a0\u00bb.<\/p>\n
F. Les principes cl\u00e9s pour la protection, le rapatriement, la poursuite, la r\u00e9habilitation et la r\u00e9int\u00e9gration des femmes et des enfants qui ont des liens avec des groupes terroristes r\u00e9pertori\u00e9s comme tels par l\u2019ONU (Secr\u00e9taire g\u00e9n\u00e9ral de l\u2019ONU, avril 2019)<\/p>\n
114. Le Bureau du contreterrorisme\u00a0a d\u00e9velopp\u00e9 en avril 2019 un ensemble de principes cl\u00e9s pour l\u2019ensemble du syst\u00e8me des Nations Unies afin de prot\u00e9ger, rapatrier, traduire en justice, r\u00e9habiliter et r\u00e9int\u00e9grer les femmes et enfants ayant des liens avec les groupes terroristes. Ce texte pr\u00e9voit notamment que les \u00c9tats devraient veiller \u00e0 ce que leurs ressortissants qui sont membres de la famille de combattants terroristes \u00e9trangers pr\u00e9sum\u00e9s et ne font pas l\u2019objet de charges graves soient rapatri\u00e9s \u00e0 des fins de poursuites, de r\u00e9adaptation et\/ou de r\u00e9int\u00e9gration.<\/p>\n
G. Autres \u00e9l\u00e9ments de droit international<\/strong><\/p>\n115. Dans une affaire pendante devant le Comit\u00e9 contre la torture des Nations Unies (CAT) portant sur les m\u00eames faits que ceux des pr\u00e9sentes requ\u00eates, le Comit\u00e9 a demand\u00e9 \u00e0 la France de prendre \u00ab\u00a0les mesures consulaires n\u00e9cessaires en vue de fournir aux int\u00e9ress\u00e9s, femmes et enfants,\u00a0toute autorisation administrative, d\u2019identit\u00e9 et de voyage n\u00e9cessaires \u00e0 leur rapatriement, gouvernemental ou assur\u00e9 par une organisation humanitaire ou de secours\u00a0\u00bb ainsi que \u00ab\u00a0toute autre mesure utile et raisonnablement en son pouvoir aux fins de prot\u00e9ger activement leur int\u00e9grit\u00e9 physique et psychologique, y inclus l\u2019acc\u00e8s aux soins m\u00e9dicaux [dont] ils ont besoin\u00a0\u00bb (Communication 922\/2019, (24 mars 2020), G\/SO 229\/31 FRA (35)). Le CAT a d\u00e9cid\u00e9 de mesures similaires \u00e0 l\u2019encontre de la Belgique (Communication 993\/2020 (6 mars 2020) G\/SO 229\/31 BEL (3)).<\/p>\n
116. \u00c0 la suite de sa visite en France du 14 au 23 mai 2018, la Rapporteure sp\u00e9ciale sur la promotion et la protection des droits de l\u2019homme et des libert\u00e9s fondamentales dans la lutte antiterroriste a publi\u00e9 un rapport (A\/HRC\/40\/52\/Add.4, 8 mai 2019) indiquant ce qui suit\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a047. (…) du fait de son manque d\u2019initiative en ce qui concerne la situation et le statut de ces ressortissants fran\u00e7ais, la France n\u2019assume pas sa responsabilit\u00e9 envers ses citoyens, y compris mineurs, qui sont d\u00e9tenus dans des conditions tr\u00e8s difficiles et dont bon nombre doivent recevoir, en vertu du droit international, un traitement sp\u00e9cial en raison de leur \u00e2ge, de leur indigence et de leur vuln\u00e9rabilit\u00e9. La Rapporteuse sp\u00e9ciale rappelle \u00e0 la France les normes \u00e9nonc\u00e9es dans l\u2019additif aux principes directeurs relatifs aux combattants terroristes \u00e9trangers (Principes directeurs de Madrid) publi\u00e9 en 2018, \u00e0 savoir la n\u00e9cessit\u00e9 de tenir compte du sexe, de l\u2019\u00e2ge et de l\u2019int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur de l\u2019enfant et de r\u00e9soudre le probl\u00e8me des combattants \u00e9trangers tout en garantissant le respect des droits de l\u2019homme. (…) [La France] est en outre en position de force pour aider les femmes et les enfants associ\u00e9s \u00e0 des combattants \u00e9trangers et qui pourraient \u00eatre victimes de terrorisme ou de traite. La Rapporteuse sp\u00e9ciale r\u00e9affirme l\u2019importance du r\u00f4le de pr\u00e9vention que joue une assistance consulaire efficace face au risque de violations flagrantes des droits de l\u2019homme, et fait observer que les proc\u00e9dures de protection diplomatique n\u2019ont qu\u2019un caract\u00e8re correctif limit\u00e9. (…)<\/p>\n
\u00ab\u00a061. Les autorit\u00e9s sont vivement encourag\u00e9es \u00e0 mettre en place une protection juridique et diplomatique active pour les ressortissants fran\u00e7ais se trouvant dans des zones de conflit \u00e0 l\u2019\u00e9tranger, en particulier des enfants. Elles devraient notamment prendre des mesures positives pour appuyer la d\u00e9termination de la nationalit\u00e9 et intervenir lorsque des ressortissants fran\u00e7ais en d\u00e9tention risquent d\u2019\u00eatre victimes de violations graves des droits de l\u2019homme, notamment d\u2019actes de torture, d\u2019ex\u00e9cutions extrajudiciaires, de violences sexuelles ou de la peine de mort. L\u2019adoption de mesures pratiques en vue de la r\u00e9adaptation et de la r\u00e9int\u00e9gration des personnes qui \u00e9taient parties combattre \u00e0 l\u2019\u00e9tranger et, le cas \u00e9ch\u00e9ant, des membres de leur famille est conforme \u00e0 l\u2019esprit de solidarit\u00e9 et de coop\u00e9ration internationales demand\u00e9 par le Conseil de s\u00e9curit\u00e9 dans ses r\u00e9solutions 2178 (2014) et 2396 (2017), en plus d\u2019\u00eatre dans l\u2019int\u00e9r\u00eat de la paix et de la s\u00e9curit\u00e9 internationales \u00e0 long terme.<\/p>\n
62. La Rapporteuse sp\u00e9ciale invite instamment le Gouvernement \u00e0 se consacrer en priorit\u00e9 aux modalit\u00e9s de rapatriement des enfants (…) \u00bb<\/p>\n
117. Dans un communiqu\u00e9 du 22 juin 2020, comme elle l\u2019avait fait lors de 41e session du Conseil des droits de l\u2019homme de l\u2019ONU en juin 2019, la Haut-Commissaire aux droits de l\u2019homme a exhort\u00e9 les \u00c9tats \u00ab\u00a0\u00e0 aider leurs ressortissants bloqu\u00e9s dans les camps syriens\u00a0\u00bb, \u00e0 les rapatrier, les r\u00e9int\u00e9grer et, s\u2019il y a lieu, les juger. Elle a regrett\u00e9 que plusieurs centaines de personnes, et notamment des femmes et enfants, restent emp\u00each\u00e9s de retourner dans leur propre pays. Appelant les \u00c9tats \u00e0 leur responsabilit\u00e9, elle a regrett\u00e9 que certains avaient choisi la voie de la d\u00e9ch\u00e9ance de nationalit\u00e9 et que d\u2019autres avaient dress\u00e9 des obstacles afin de ralentir le processus de protection consulaire offerte aux ressortissants.<\/p>\n
118. Lors de la r\u00e9union du Conseil de s\u00e9curit\u00e9 du 24 ao\u00fbt 2020, le Secr\u00e9taire G\u00e9n\u00e9ral des Nations Unies a appel\u00e9 les \u00c9tats \u00e0 appliquer le droit international et \u00e0 rapatrier leurs ressortissants retenus en Syrie pour \u00e9viter le risque d\u2019une menace terroriste sur leur territoire. Il a r\u00e9it\u00e9r\u00e9 cet appel dans son rapport sur les Activit\u00e9s men\u00e9es par le syst\u00e8me des Nations Unies pour appliquer la Strat\u00e9gie antiterroriste mondiale des Nations Unies (A\/75\/729, 29\u00a0janvier 2021, \u00a7 74). Au cours d\u2019un discours du 29 janvier 2021, le Secr\u00e9taire g\u00e9n\u00e9ral adjoint au Bureau des Nations Unies contre le terrorisme a rapport\u00e9 que pr\u00e8s de mille enfants avaient \u00e9t\u00e9 rapatri\u00e9s depuis les camps sans que les craintes li\u00e9es au risque s\u00e9curitaire se soient av\u00e9r\u00e9es fond\u00e9es (S\/2021\/192, annexe, p. 4).<\/p>\n
119. Dans des d\u00e9clarations des 29\u00a0mars\u00a02021, 21\u00a0mai\u00a02019 (UNICEF\/UN029014) et 4\u00a0novembre 2019, la directrice g\u00e9n\u00e9rale d\u2019UNICEF a d\u00e9clar\u00e9 que les enfants sont victimes de circonstances absolument tragiques et de violations flagrantes de leurs droits dans les camps. Elle a exhort\u00e9 les \u00c9tats membres \u00e0 s\u2019acquitter de leur responsabilit\u00e9 de prot\u00e9ger les mineurs, en particulier \u00e0 assurer leur retour et leur r\u00e9int\u00e9gration dans leur pays d\u2019origine.<\/p>\n
120. Dans une tribune du 8 f\u00e9vrier 2021, des experts ind\u00e9pendants des droits de l\u2019homme des Nations Unies ont exhort\u00e9 les cinquante-sept \u00c9tats dont les ressortissants sont d\u00e9tenus dans les camps \u00e0 les rapatrier sans d\u00e9lai, s\u2019inqui\u00e9tant de la d\u00e9t\u00e9rioration de la situation s\u00e9curitaire et humanitaire. Ils estiment que le maintien en d\u00e9tention, \u00ab pour des motifs peu clairs \u00bb, de femmes et d\u2019enfants dans les camps est un sujet de grave pr\u00e9occupation et indique que des milliers de personnes d\u00e9tenues seraient expos\u00e9es \u00e0 la violence, \u00e0 l\u2019exploitation, aux abus et \u00e0 la privation dans des conditions et des traitements qui pourraient bien \u00e9quivaloir \u00e0 la torture ou \u00e0 d\u2019autres traitements d\u00e9gradants.<\/p>\n
121.\u00a0Au cours d\u2019une conf\u00e9rence de presse le 1er mars 2021, le pr\u00e9sident de la Commission d\u2019enqu\u00eate des nations Unies sur la Syrie a indiqu\u00e9 que la situation des enfants dans les camps \u00e9tait inacceptable, et il a demand\u00e9 aux \u00c9tats membres, tout en reconnaissant que cela \u00e9tait compliqu\u00e9, de rapatrier les enfants de citoyennet\u00e9 europ\u00e9enne.<\/p>\n
H. Dispositions pertinentes du droit international humanitaire (DIH)<\/strong><\/p>\n122. Le conflit en Syrie est g\u00e9n\u00e9ralement qualifi\u00e9 de conflit arm\u00e9 non international auquel s\u2019applique l\u2019article 3 commun aux quatre Conventions de Gen\u00e8ve. Cette disposition a force obligatoire \u00e0 l\u2019\u00e9gard des groupes arm\u00e9s non \u00e9tatiques comme les SDF (CICR, Commentaire de la premi\u00e8re Convention de Gen\u00e8ve, Article 3, paragraphe 505, 2020). Elle pr\u00e9voit que les personnes qui ne participent pas directement aux hostilit\u00e9s ou qui ont \u00e9t\u00e9 mises hors du combat doivent \u00eatre trait\u00e9es avec humanit\u00e9\u00a0: sont prohib\u00e9es, en tout temps et en tout lieu, les atteintes port\u00e9es \u00e0 la vie et \u00e0 l\u2019int\u00e9grit\u00e9 corporelle et les atteintes \u00e0 la dignit\u00e9 des personnes, notamment les traitements inhumains et d\u00e9gradants (article 3 alin\u00e9a 1 a) et c))\u00a0; par ailleurs, les bless\u00e9s et les malades seront recueillis et soign\u00e9s (article 3 alin\u00e9a 2, voir \u00e9galement les paragraphes 550 et suivants du Commentaire pr\u00e9cit\u00e9 sur les obligations fondamentales \u00e9nonc\u00e9es \u00e0 l\u2019article 3).<\/p>\n
123. Les Conventions de Gen\u00e8ve contiennent un Article 1 commun selon lequel les Hautes parties contractantes \u00ab\u00a0s\u2019engagent \u00e0\u00a0respecter et \u00e0 faire respecter les dispositions [des Conventions et des Protocoles additionnels] en toutes circonstances\u00a0\u00bb. Dans son avis consultatif sur les Cons\u00e9quences juridiques de l\u2019\u00e9dification d\u2019un mur dans le territoire palestinien occup\u00e9 du 9\u00a0juillet 2004, la CIJ a soulign\u00e9 \u00ab\u00a0l\u2019obligation de chaque \u00c9tat partie (…), qu\u2019il soit partie ou non \u00e0 un conflit d\u00e9termin\u00e9, de faire respecter les prescriptions des instruments concern\u00e9s\u00a0\u00bb (\u00a7 158). La nature de l\u2019obligation de faire respecter le DIH n\u2019est pas express\u00e9ment d\u00e9finie \u00e0 ce jour. Selon le Commentaire de l\u2019Article 1, cette obligation a \u00e9galement une dimension externe\u00a0: \u00ab\u00a0(…) les \u00c9tats, qu\u2019ils soient neutres, alli\u00e9s ou ennemis, doivent faire tout ce qui est raisonnablement en leur pouvoir afin de faire respecter les Conventions par d\u2019autres \u00c9tats parties \u00e0 un conflit\u00a0\u00bb (paragraphe 153). Elle comprend une obligation n\u00e9gative, \u00ab\u00a0ne pas encourager la commission de violations des Conventions par les parties \u00e0 un conflit, ni les aider ou les assister\u00a0\u00bb, et une obligation positive, \u00ab\u00a0faire tout ce qui est raisonnablement en leur pouvoir afin de pr\u00e9venir et faire cesser ces violations\u00a0\u00bb (paragraphe\u00a0154).<\/p>\n
124. Aux termes de la r\u00e8gle 144 de l\u2019\u00e9tude comment\u00e9e du CICR sur le droit international humanitaire coutumier\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a0Les \u00c9tats ne peuvent pas encourager les parties \u00e0 un conflit arm\u00e9 \u00e0 commettre des violations du droit international humanitaire. Ils doivent dans la mesure du possible exercer leur influence pour faire cesser les violations du droit international humanitaire.\u00a0\u00bb<\/p>\n
Le commentaire de cette disposition pr\u00e9cise que les \u00c9tats ont souvent recours \u00e0 des protestations diplomatiques et \u00e0 des mesures collectives pour tenter de faire cesser les violations du droit international humanitaire\u00a0et renvoie \u00e0 une publication \u00e9num\u00e9rant d\u2019autres mesures possibles pour faire respecter le DIH dont les pressions politiques, les mesures coercitives, les mesures prises en coop\u00e9ration avec les organisations internationales et les contributions \u00e0 des actions humanitaires.<\/p>\n
III. LE CONSEIL DE L\u2019EUROPE<\/strong><\/p>\nA. Les travaux pr\u00e9paratoires et le rapport explicatif (STE no\u00a046) du Protocole no\u00a04<\/strong><\/p>\n125. L\u2019article 3 du Protocole no 4, intitul\u00e9 \u00ab\u00a0Interdiction de l\u2019expulsion des nationaux\u00a0\u00bb interdit l\u2019expulsion d\u2019un individu du territoire de l\u2019\u00c9tat dont il est le ressortissant (paragraphe 1) et lui reconna\u00eet le droit d\u2019entrer sur ce territoire (paragraphe 2). Selon le recueil des travaux pr\u00e9paratoires du Protocole\u00a0no\u00a04 (Strasbourg, 1976, p. 128), le projet de deuxi\u00e8me protocole avait pour objet \u00ab\u00a0d\u2019inclure dans la liste des droits que prot\u00e8gent la Convention et le premier protocole additionnel certains droits civils et politiques qui n\u2019y figurent pas encore, mais dont le projet de Pacte international des Nations Unies relatifs aux droits civils et politiques pr\u00e9voit la reconnaissance. Ces droits sont les suivants\u00a0: (…) \u2013 interdiction de l\u2019exil arbitraire et droit d\u2019entrer dans son propre pays (article 12 paragraphe 2 du projet de pacte) \u00bb.<\/p>\n
126. S\u2019agissant du premier paragraphe, le rapport explicatif indique que la prohibition concerne l\u2019expulsion des nationaux, le terme expulsion, \u00ab\u00a0compris dans un sens g\u00e9n\u00e9rique que lui reconnait le langage courant (chasser d\u2019un endroit)\u00a0\u00bb ayant \u00e9t\u00e9 pr\u00e9f\u00e9r\u00e9 \u00e0 celui d\u2019\u00ab\u00a0exil \u00bb, susceptible de donner lieu \u00e0 des difficult\u00e9s d\u2019interpr\u00e9tation (\u00a7 21). Les travaux pr\u00e9paratoires enseignent que la prohibition de l\u2019exil devait rev\u00eatir un caract\u00e8re absolu dans le cadre du Conseil de l\u2019Europe, \u00e0 la diff\u00e9rence du cadre plus vaste de l\u2019ONU, et qu\u2019il devait en cons\u00e9quence en \u00eatre de m\u00eame s\u2019agissant du droit d\u2019entrer, en l\u2019absence de possibilit\u00e9 d\u2019un exil non arbitraire (Recueil des travaux pr\u00e9paratoires pr\u00e9cit\u00e9, p. 129).<\/p>\n
127. Le rapport explicatif pr\u00e9cise que l\u2019article 3 \u00a7 1 n\u2019interdit pas l\u2019extradition (\u00a7 21). De plus, le b\u00e9n\u00e9fice de cette disposition ne saurait \u00eatre invoqu\u00e9 par un individu pour se soustraire \u00e0 certaines obligations comme celles du service militaire (ibidem). Il ressort \u00e9galement de ce rapport que la proposition qui avait \u00e9t\u00e9 faite par le Comit\u00e9 d\u2019experts en charge de la r\u00e9daction du projet de Protocole de pr\u00e9ciser que l\u2019\u00c9tat ne pouvait pas priver un de ses ressortissants de sa nationalit\u00e9 afin de pouvoir l\u2019expulser n\u2019a pas \u00e9t\u00e9 retenue en raison du caract\u00e8re d\u00e9licat de la question de la l\u00e9gitimit\u00e9 des privations de nationalit\u00e9 (\u00a7 23). Enfin, le choix des mots \u00ab \u00c9tat dont il est le ressortissant \u00bb dans les deux paragraphes de l\u2019article 3 a \u00e9t\u00e9 pr\u00e9f\u00e9r\u00e9 \u00e0 l\u2019expression \u00ab son propre pays \u00bb en raison de son sens juridique plus pr\u00e9cis (ibidem) et pour \u00e9viter la confusion entre l\u2019exil des nationaux et l\u2019expulsion des \u00e9trangers (Recueil des travaux pr\u00e9paratoires pr\u00e9cit\u00e9, pp. 129-130).<\/p>\n
128. S\u2019agissant du second paragraphe, le rapport explicatif est ainsi r\u00e9dig\u00e9\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a025. Le Comit\u00e9 a apport\u00e9 deux modifications \u00e0 la formule propos\u00e9e par l\u2019Assembl\u00e9e.<\/p>\n
26. La premi\u00e8re modification vient de ce que l\u2019expression \u00ab Nul ne peut \u00eatre priv\u00e9 du droit de \u00bb a \u00e9t\u00e9 substitu\u00e9e aux mots \u00ab Toute personne est libre de \u00bb.<\/p>\n
Cette expression s\u2019inspire de celle que l\u2019on trouve \u00e0 l\u2019article 12, paragraphe 4, du projet de Pacte international adopt\u00e9 par la 3\u00e8me Commission de l\u2019Assembl\u00e9e G\u00e9n\u00e9rale des Nations Unies.<\/p>\n
Cette formule a paru mieux correspondre que l\u2019autre \u00e0 une double pr\u00e9occupation du Comit\u00e9 :<\/p>\n
a) D\u2019une part, la disposition du paragraphe 2 n\u2019a pas pour effet de supprimer l\u2019obligation, pour les nationaux qui veulent p\u00e9n\u00e9trer sur le territoire de l\u2019\u00c9tat dont ils sont les ressortissants, de prouver \u00e9ventuellement leur qualit\u00e9 de ressortissants.<\/p>\n
(L\u2019\u00c9tat n\u2019est pas tenu d\u2019admettre l\u2019entr\u00e9e sur son territoire d\u2019un individu qui se pr\u00e9tend ressortissant sans faire la preuve de cette qualit\u00e9.)<\/p>\n
b) D\u2019autre part, des mesures de caract\u00e8re temporaire telles que la quarantaine ne doivent pas \u00eatre consid\u00e9r\u00e9es comme constitutives d\u2019un refus d\u2019entr\u00e9e.<\/p>\n
27. La deuxi\u00e8me modification est purement r\u00e9dactionnelle. Le Comit\u00e9 a pr\u00e9f\u00e9r\u00e9 l\u2019expression \u00ab entrer sur le territoire de l\u2019\u00c9tat \u00bb aux mots \u00ab entrer dans l\u2019\u00c9tat \u00bb.<\/p>\n
28. Le Comit\u00e9 a estim\u00e9 qu\u2019il ne convenait pas d\u2019ins\u00e9rer dans ce paragraphe le terme \u00ab arbitrairement \u00bb que l\u2019on trouve \u00e0 l\u2019article 12, paragraphe 4, du projet des Nations Unies.<\/p>\n
Il a \u00e9t\u00e9 entendu toutefois que le droit pour un individu d\u2019entrer sur le territoire de l\u2019\u00c9tat dont il est le ressortissant ne pourrait \u00eatre interpr\u00e9t\u00e9 comme conf\u00e9rant \u00e0 cet individu un droit absolu \u00e0 demeurer sur le territoire. Par exemple, un d\u00e9linquant qui, apr\u00e8s avoir \u00e9t\u00e9 extrad\u00e9 par l\u2019\u00c9tat dont il est le ressortissant, se serait \u00e9vad\u00e9 d\u2019une prison de l\u2019\u00c9tat requ\u00e9rant n\u2019aurait pas un droit inconditionnel de trouver refuge dans son pays. De m\u00eame, un militaire en service sur le territoire d\u2019un \u00c9tat autre que celui dont il est le ressortissant n\u2019aurait pas le droit d\u2019obtenir d\u2019\u00eatre rapatri\u00e9 pour rester dans son pays.<\/p>\n
29. Le Comit\u00e9 est convenu que la disposition du paragraphe 2 ne pourrait \u00eatre invoqu\u00e9e qu\u2019\u00e0 l\u2019\u00e9gard de l\u2019\u00c9tat dont est ressortissant l\u2019individu victime de la violation de cette disposition.\u00a0\u00bb<\/p>\n
B. Textes de l\u2019Assembl\u00e9e parlementaire et du Comit\u00e9 des Ministres du Conseil de l\u2019Europe (APCE et CM)<\/p>\n
129. Les passages pertinents de la recommandation 2169 (2020) de l\u2019APCE, intitul\u00e9e \u00ab\u00a0Obligations internationales relatives au rapatriement des enfants des zones de guerre et de conflits\u00a0\u00bb qui a \u00e9t\u00e9 adopt\u00e9e le 30\u00a0janvier\u00a02020, se lisent ainsi\u00a0:<\/p>\n
\u00ab1. L\u2019Assembl\u00e9e souligne la gravit\u00e9 de la situation des enfants en Syrie et en Irak dont le parents, consid\u00e9r\u00e9s comme ayant fait all\u00e9geance \u00e0 Daech, sont ressortissants des \u00c9tats membres du Conseil de l\u2019Europe. Elle d\u00e9plore les conditions de vie de ces enfants : abandonn\u00e9s dans des camps et des centres de d\u00e9tention sordides, ils manquent de nourriture, de refuge contre les \u00e9l\u00e9ments, d\u2019acc\u00e8s \u00e0 l\u2019eau potable, de services m\u00e9dicaux et d\u2019\u00e9ducation, et ils sont expos\u00e9s aux violences et aux abus, au trafic et \u00e0 l\u2019exploitation, ainsi qu\u2019\u00e0 des taux \u00e9lev\u00e9s de maladie et de mortalit\u00e9.<\/p>\n
2. L\u2019Assembl\u00e9e estime que l\u2019approche respectueuse des droits humains adopt\u00e9e par le Conseil de l\u2019Europe est essentielle pour lutter efficacement contre le terrorisme. Le fait d\u2019abandonner les enfants bloqu\u00e9s en Syrie et en Irak, dans des zones caract\u00e9ris\u00e9es par la guerre, les conflits et leurs cons\u00e9quences, laisse ces enfants expos\u00e9s \u00e0 de graves violations de leurs droits ainsi qu\u2019\u00e0 un risque de radicalisation. Faire le choix de leur rapatriement, de leur r\u00e9tablissement et de leur (r\u00e9)int\u00e9gration est un investissement sur l\u2019\u00e9dification d\u2019une soci\u00e9t\u00e9 prosp\u00e8re et r\u00e9siliente. (…)<\/p>\n
4. Dans cette situation d\u2019urgence, l\u2019Assembl\u00e9e appelle le Comit\u00e9 des Ministres :<\/p>\n
4.1 \u00e0 veiller \u00e0 ce que l\u2019action men\u00e9e par le Conseil de l\u2019Europe contre le terrorisme, lorsqu\u2019elle porte sur des questions relatives \u00e0 l\u2019enfance, privil\u00e9gie l\u2019int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur de l\u2019enfant (…) ; \u00bb<\/p>\n
130. Dans sa r\u00e9ponse \u00e0 la recommandation 2169, adopt\u00e9e le 8\u00a0d\u00e9cembre 2020 (1391e r\u00e9union des d\u00e9l\u00e9gu\u00e9s des Ministres), le CM partage les pr\u00e9occupations de l\u2019Assembl\u00e9e \u00e0 l\u2019\u00e9gard de la situation des enfants qui \u00ab\u00a0devraient\u00a0prima facie\u00a0\u00eatre consid\u00e9r\u00e9s comme des victimes\u00a0\u00bb.<\/p>\n
131. Dans la r\u00e9solution 2321 (2020), adopt\u00e9e \u00e9galement le 30\u00a0janvier 2020, l\u2019APCE se dit convaincue que le rapatriement, la r\u00e9adaptation et la (r\u00e9)int\u00e9gration des enfants retenues dans les camps en Irak et en Syrie est une obligation relevant des droits humains et un devoir humanitaire, et qu\u2019elle constitue aussi une contribution essentielle \u00e0 la s\u00e9curit\u00e9 nationale des pays concern\u00e9s (\u00a7 6). Elle invite en cons\u00e9quence les \u00c9tats membres \u00e0 prendre toutes les mesures qui s\u2019imposent pour assurer le rapatriement imm\u00e9diat de tous les enfants dont les parents, consid\u00e9r\u00e9s comme ayant fait all\u00e9geance \u00e0 Daech, sont ressortissants de leur \u00c9tat, \u00e0 rapatrier les enfants en compagnie de leur m\u00e8re ou de la personne qui en a principalement la charge, sauf si cette mesure n\u2019est pas conforme \u00e0 l\u2019int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur de l\u2019enfant, \u00e0 dispenser une aide d\u2019urgence \u00e0 l\u2019ensemble des enfants dans les camps et \u00e0 sensibiliser l\u2019opinion publique \u00e0 la situation des enfants concern\u00e9s afin d\u2019att\u00e9nuer les inqui\u00e9tudes sur le plan de la s\u00e9curit\u00e9 nationale.<\/p>\n
132. Dans une d\u00e9claration, adopt\u00e9e le 16 mars 2021, la Commission des questions sociales, de la sant\u00e9 et du d\u00e9veloppement durable de l\u2019APCE consid\u00e8re que les \u00c9tats membres \u00ab peuvent exercer leur juridiction sur les camps syriens et doivent s\u2019assurer que ces enfants europ\u00e9ens, situ\u00e9s en Syrie et en Irak, sont trait\u00e9s et prot\u00e9g\u00e9s conform\u00e9ment aux engagements internationaux \u00bb. Elle affirme qu\u2019il \u00ab rel\u00e8ve de la responsabilit\u00e9 morale de l\u2019Assembl\u00e9e parlementaire de faire en sorte que ces enfants ne sont pas oubli\u00e9s\u00a0\u00bb et appelle les \u00c9tats membres \u00e0 mobiliser d\u2019urgence les moyens n\u00e9cessaires au retour des enfants.<\/p>\n
IV. LE DROIT DE L\u2019UNION EUROP\u00c9ENNE<\/strong><\/p>\nA. La protection consulaire des citoyens europ\u00e9ens<\/strong><\/p>\n133. Selon les articles 20 \u00a7 2 c) et 23 du Trait\u00e9 sur le fonctionnement de l\u2019Union europ\u00e9enne (TFUE), les citoyens europ\u00e9ens b\u00e9n\u00e9ficient, sur le territoire d\u2019un pays tiers o\u00f9 l\u2019\u00c9tat membre dont ils sont ressortissants n\u2019est pas repr\u00e9sent\u00e9, de la protection des autorit\u00e9s diplomatiques et consulaires de tout \u00c9tat membre dans les m\u00eames conditions que les ressortissants de cet \u00c9tat. L\u2019article 46 du titre V \u00ab\u00a0Citoyennet\u00e9\u00a0\u00bb de la Charte des droits fondamentaux de l\u2019Union europ\u00e9enne (La Charte) souligne \u00e9galement ce droit\u00a0:<\/p>\n
Article 46-Protection consulaire et diplomatique<\/p>\n
\u00ab\u00a0Tout citoyen de l\u2019Union b\u00e9n\u00e9ficie, sur le territoire d\u2019un pays tiers o\u00f9 l\u2019\u00c9tat membre dont il est ressortissant n\u2019est pas repr\u00e9sent\u00e9, de la protection des autorit\u00e9s diplomatiques et consulaires de tout \u00c9tat membre dans les m\u00eames conditions que les ressortissants de cet \u00c9tat.\u00a0\u00bb<\/p>\n
134. La directive UE 2015\/637 du Conseil \u00e9tablissant les mesures de coordination et de coop\u00e9ration n\u00e9cessaires pour faciliter la protection consulaire des citoyens de l\u2019Union non repr\u00e9sent\u00e9s dans des pays tiers et abrogeant la d\u00e9cision 95\/553\/CE vise \u00e0 assurer l\u2019effectivit\u00e9 des dispositions du TFUE et de la Charte pr\u00e9cit\u00e9es. Elle pr\u00e9cise les conditions de la protection consulaire des citoyens concern\u00e9s ainsi que les mesures de coordination et de coop\u00e9ration entre les autorit\u00e9s diplomatiques et consulaires des \u00c9tats membres et avec l\u2019Union europ\u00e9enne.<\/p>\n
135. Le pr\u00e9ambule de la directive souligne que le droit fondamental reconnu \u00e0 l\u2019article 46 de la Charte est \u00ab\u00a0une expression de la solidarit\u00e9 europ\u00e9enne et qu\u2019il conf\u00e8re une dimension ext\u00e9rieure au concept de citoyennet\u00e9 de l\u2019Union et renfor\u00e7ant l\u2019identit\u00e9 de l\u2019Union dans les pays tiers\u00a0\u00bb. La directive pr\u00e9voit que la protection offerte par les ambassades ou consulats d\u2019autres \u00c9tats membres comprend des mesures d\u2019assistance dans les situations d\u2019arrestation ou d\u00e9tention ainsi qu\u2019\u00e0 l\u2019\u00e9gard de victimes d\u2019un crime ou d\u2019un d\u00e9lit, d\u2019accident ou maladie grave, de d\u00e9c\u00e8s, de besoin d\u2019aide et de rapatriement en situation d\u2019urgence et de besoin de titres de voyage provisoires (article 9). Elle organise la proc\u00e9dure \u00e0 suivre lorsqu\u2019un \u00c9tat membre re\u00e7oit une demande de protection consulaire d\u2019un citoyen non repr\u00e9sent\u00e9, pr\u00e9cise le r\u00f4le des d\u00e9l\u00e9gations de l\u2019Union et du Service europ\u00e9en pour l\u2019action ext\u00e9rieure qui coop\u00e8rent avec les ambassades et les consulats des \u00c9tats membres afin de contribuer \u00e0 la coordination au niveau local et en situation de crise et clarifie la r\u00e9partition des frais relatifs \u00e0 l\u2019aide fournie (articles\u00a010 \u00e0 15).<\/p>\n
136. Dans un arr\u00eat Van Duyn 4 d\u00e9cembre 1974 (41-74), la CJCE a jug\u00e9 au point\u00a022 ce qui suit\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a0(…) un principe de droit international, que le trait\u00e9 CEE ne peut pas \u00eatre cens\u00e9 m\u00e9conna\u00eetre dans les rapports entre les \u00c9tats membres, s\u2019oppose \u00e0 ce qu\u2019un \u00c9tat refuse \u00e0 ses propres ressortissants le droit d\u2019avoir acc\u00e8s \u00e0 son territoire et d\u2019y s\u00e9journer ;\u00a0\u00bb<\/p>\n
B. Les R\u00e9solutions du Parlement europ\u00e9en (PE)<\/strong><\/p>\n137. Dans la R\u00e9solution sur les droits de l\u2019enfant (2019\/2876 (RSP), adopt\u00e9e le 26 novembre 2019, le PE se d\u00e9clare profond\u00e9ment pr\u00e9occup\u00e9 par la situation humanitaire des enfants de combattants \u00e9trangers d\u00e9tenus au nord-est de la Syrie. Il prie les \u00c9tats membres de rapatrier tous les enfants europ\u00e9ens, en tenant compte de leur situation familiale propre et de leur int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur, et de leur fournir le soutien n\u00e9cessaire \u00e0 leur r\u00e9habilitation et leur r\u00e9int\u00e9gration. Il d\u00e9plore l\u2019inaction des \u00c9tats membres de l\u2019Union \u00e0 cet \u00e9gard et l\u2019absence de coordination au niveau de l\u2019Union. Dans la r\u00e9solution sur le conflit syrien, dix ans apr\u00e8s le soul\u00e8vement (2021\/2576(RSP)), adopt\u00e9e le 11 mars 2021, le PE fait part de ses inqui\u00e9tudes face \u00e0 la d\u00e9t\u00e9rioration de la situation humanitaire, sanitaire et s\u00e9curitaire dans les camps du nord-est de la Syrie, \u00ab\u00a0notamment dans les camps d\u2019Al-Hol et de Roj, qui restent des foyers de radicalisation\u00a0\u00bb. Il estime que les ressortissants de l\u2019Union soup\u00e7onn\u00e9s d\u2019appartenir \u00e0 des organisations terroristes et d\u00e9tenus dans ces camps doivent \u00eatre jug\u00e9s devant un tribunal et invite les \u00c9tats membres \u00e0 rapatrier tous les enfants europ\u00e9ens, en tenant compte de leur situation familiale propre et de l\u2019int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur de l\u2019enfant.<\/p>\n
V. LE DROIT ET LA PRATIQUE COMPAR\u00c9S<\/strong><\/p>\n138. Selon les donn\u00e9es du rapport de droit compar\u00e9 pr\u00e9cit\u00e9 relatif aux politiques et d\u00e9cisions des tribunaux relatives \u00e0 la question du rapatriement des ressortissants de dix \u00c9tats membres du Conseil de l\u2019Europe (Allemagne, Belgique, Bosnie-Herz\u00e9govine, Danemark, Finlande, Norv\u00e8ge, Pays-Bas, F\u00e9d\u00e9ration de Russie, Royaume-Uni, T\u00fcrkiye), ces \u00c9tats ont des approches vari\u00e9es. Les juridictions internes saisies de cette question ont consid\u00e9r\u00e9 que le droit international et le droit international humanitaire (comp\u00e9tence personnelle, protection consulaire, droit d\u2019entrer dans l\u2019\u00c9tat de nationalit\u00e9, assistance humanitaire) ne cr\u00e9ent pas d\u2019obligation pour les \u00c9tats de rapatrier leurs ressortissants. En revanche, certaines juridictions ont jug\u00e9 que leur droit interne garantissait aux enfants et aux personnes en situation de d\u00e9tresse extr\u00eame un droit au retour, \u00e0 appr\u00e9cier cependant au regard de la large marge d\u2019appr\u00e9ciation des \u00c9tats en mati\u00e8re de s\u00e9curit\u00e9 nationale et de conduite des relations internationales.<\/p>\n
139. Le 6 novembre 2019, la cour administrative sup\u00e9rieure de Berlin-Brandebourg a confirm\u00e9 une d\u00e9cision faisant injonction aux autorit\u00e9s nationales d\u2019accorder la protection consulaire \u00e0 une femme et ses trois\u00a0enfants mineurs d\u00e9tenus dans le camp d\u2019Al-Hol et de les rapatrier. Elle a tenu compte de la situation humanitaire catastrophique du camp et s\u2019est fond\u00e9e sur les droits au respect de la vie et \u00e0 l\u2019int\u00e9grit\u00e9 physique garantis par la Loi fondamentale combin\u00e9s avec le devoir de protection de l\u2019\u00c9tat d\u00e9coulant de ces droits. Elle a pr\u00e9cis\u00e9 qu\u2019il y a violation du droit \u00e0 une telle protection si les autorit\u00e9s ne prennent aucune mesure ou si celles qu\u2019elles adoptent sont manifestement inappropri\u00e9es pour atteindre cet objectif de protection. Elle a \u00e9galement indiqu\u00e9 que les enfants devaient \u00eatre rapatri\u00e9s avec leur m\u00e8re, et que le droit d\u2019entrer sur le territoire national garanti par l\u2019article\u00a03\u00a0\u00a7\u00a02 du Protocole\u00a0no\u00a04 pouvait impliquer que l\u2019\u00c9tat d\u00e9livre des documents de voyage aux personnes demandant le retour. Dans des affaires similaires cependant, la m\u00eame cour a rejet\u00e9 des demandes de retour concernant des femmes et des enfants d\u00e9tenus dans le camp de Roj au motif que la vie ou l\u2019int\u00e9grit\u00e9 physique de ces derniers n\u2019\u00e9taient pas menac\u00e9es dans ce camp.<\/p>\n
140. Dans plusieurs d\u00e9cisions de premi\u00e8re instance rendues en 2019, les juridictions belges ont consid\u00e9r\u00e9 que l\u2019article 78-6o du code consulaire, garantissant l\u2019assistance consulaire aux personnes en situation de d\u00e9tresse extr\u00eame, cr\u00e9ait un droit subjectif de protection dans le chef des enfants. Elles ont tenu compte de l\u2019engagement unilat\u00e9ral pris par le gouvernement belge en 2017 de rapatrier les enfants de moins de dix ans. Pour les enfants de plus de dix ans, elles ont indiqu\u00e9 que l\u2019\u00c9tat belge devait prendre en consid\u00e9ration l\u2019int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur de l\u2019enfant lorsqu\u2019il exerce le pouvoir discr\u00e9tionnaire que lui r\u00e9serve le code consulaire. Elles ont \u00e9galement ordonn\u00e9 le rapatriement des m\u00e8res de ces enfants mineurs, malgr\u00e9 l\u2019article\u00a083-2o du code consulaire qui exclut de toute protection les personnes qui se sont rendues dans une r\u00e9gion o\u00f9 s\u00e9vit un conflit arm\u00e9, au nom de l\u2019int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur de l\u2019enfant et du droit au respect de la vie familiale. Ces d\u00e9cisions de premi\u00e8re instance ont toutefois \u00e9t\u00e9 infirm\u00e9es en appel.<\/p>\n
141. Saisies d\u2019une demande de retour de vingt-trois femmes d\u00e9tenues avec leurs enfants dans les camps d\u2019Al-Hol et de Roj, les juridictions civiles n\u00e9erlandaises, et en dernier ressort, la Cour supr\u00eame, dans un arr\u00eat du 26\u00a0juin 2020, ont jug\u00e9 que l\u2019\u00c9tat pouvait \u00eatre tenu par une obligation de diligence envers les enfants, qui ne sont pas responsables de la situation dans laquelle ils se trouvent, compte tenu des conditions d\u00e9plorables de vie dans les camps. S\u2019agissant de leurs m\u00e8res, elles ont consid\u00e9r\u00e9 qu\u2019il appartenait aux autorit\u00e9s locales kurdes de d\u00e9cider si leur retour avec leur enfant \u00e9tait souhaitable. Ces juridictions ont cependant estim\u00e9 que l\u2019\u00c9tat n\u2019avait pas d\u00e9pass\u00e9 sa large marge d\u2019appr\u00e9ciation en s\u2019abstenant de poursuivre activement le rapatriement des femmes et des enfants. La cour d\u2019appel de la Haye a ainsi indiqu\u00e9 qu\u2019un tribunal civil devrait faire preuve d\u2019une grande d\u00e9f\u00e9rence \u00e0 l\u2019\u00e9gard de la mise en balance effectu\u00e9e par l\u2019\u00c9tat entre les int\u00e9r\u00eats de la s\u00e9curit\u00e9 nationale et ceux des requ\u00e9rants\u00a0; il ne devrait proc\u00e9der \u00e0 des \u00e9valuations politiques que dans les cas o\u00f9 l\u2019\u00c9tat n\u2019aurait pas pu parvenir \u00e0 sa d\u00e9cision de mani\u00e8re raisonnable. Par ailleurs, par un jugement du 8 janvier 2019, le tribunal r\u00e9gional de Rotterdam a ordonn\u00e9 aux autorit\u00e9s n\u00e9erlandaises de prendre toutes les mesures n\u00e9cessaires pour que le mandat d\u2019arr\u00eat \u00e9mis \u00e0 l\u2019encontre d\u2019une femme d\u00e9tenue au camp d\u2019Ain Issa soit port\u00e9e \u00e0 la connaissance des autorit\u00e9s locales afin qu\u2019elle soit transf\u00e9r\u00e9e au Kurdistan irakien, puis prise en charge par les autorit\u00e9s consulaires n\u00e9erlandaises de cette r\u00e9gion et transf\u00e9r\u00e9e aux Pays-Bas pour y \u00eatre jug\u00e9e\u00a0; cette femme a \u00e9t\u00e9 rapatri\u00e9e avec son enfant.<\/p>\n
142. Des d\u00e9cisions de rapatriement ont \u00e9t\u00e9 \u00e9galement prises par la Bosnie-Herz\u00e9govine, le Danemark, la Finlande et la Norv\u00e8ge. Ces pays ainsi que l\u2019Allemagne, la Belgique, les Pays-Bas et la Russie ont proc\u00e9d\u00e9 et continuent de proc\u00e9der \u00e0 des rapatriements (voir sur ce point l\u2019intervention de la Clinique des droits de l\u2019homme, paragraphe 236 ci-dessous). En revanche, le Royaume-Uni a refus\u00e9 de rapatrier ses ressortissants, \u00e0 l\u2019exception de quelques enfants, et a prononc\u00e9 des d\u00e9ch\u00e9ances de nationalit\u00e9 \u00e0 l\u2019encontre de plusieurs personnes parties rejoindre Daech\u00a0; dans l\u2019affaire R (Begum), la Cour supr\u00eame a refus\u00e9 que l\u2019int\u00e9ress\u00e9e entre au Royaume-Uni pour contester la d\u00e9cision de lui retirer sa nationalit\u00e9 ([2021] UKSC 7\u00a0; voir, \u00e9galement, sur les l\u00e9gislations des \u00c9tats membres du Conseil de l\u2019Europe relatives \u00e0 la d\u00e9ch\u00e9ance de nationalit\u00e9 d\u2019individus condamn\u00e9s pour des infractions terroristes et\/ou soup\u00e7onn\u00e9s de mener des activit\u00e9s terroristes, la R\u00e9solution\u00a02263 (2019) de l\u2019APCE adopt\u00e9e le 25 janvier 2019 et intitul\u00e9e \u00ab\u00a0La d\u00e9ch\u00e9ance de nationalit\u00e9 comme mesure de lutte contre le terrorisme\u00a0: une approche compatible avec les droits de l\u2019homme\u00a0?\u00a0\u00bb, point 5).<\/p>\n
EN DROIT<\/strong><\/p>\nI. SUR LA JONCTION DES REQU\u00caTES<\/strong><\/p>\n143. Les deux requ\u00eates \u00e9tant similaires en fait et en droit, la Cour d\u00e9cide de les joindre, comme le lui permet l\u2019article 42 \u00a7 1 de son r\u00e8glement.<\/p>\n
II. SUR LE LOCUS STANDI ET LA QUALIT\u00c9 DE VICTIME DES REQU\u00c9RANTS<\/strong><\/p>\n144. Dans leurs formulaires de requ\u00eate, les requ\u00e9rants pr\u00e9cisent qu\u2019ils agissent au nom et pour le compte de leurs filles et de leurs petits-enfants respectifs car ces derniers sont dans l\u2019incapacit\u00e9 mat\u00e9rielle de pr\u00e9senter eux-m\u00eames une requ\u00eate devant la Cour.<\/p>\n
145. Le Gouvernement estime que les requ\u00e9rants n\u2019ont pas qualit\u00e9 pour agir au nom de leurs enfants et petits-enfants, s\u2019agissant des griefs tir\u00e9s des articles 3 de la Convention et 3 \u00a7 2 du Protocole no 4, et introduire les requ\u00eates devant la Cour \u00e0 cet \u00e9gard. Ces derni\u00e8res seraient d\u00e8s lors en partie irrecevables pour incompatibilit\u00e9 ratione personae avec l\u2019article 34 de la Convention, qui est ainsi libell\u00e9\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a0La Cour peut \u00eatre saisie d\u2019une requ\u00eate par toute personne physique, toute organisation non gouvernementale ou tout groupe de particuliers qui se pr\u00e9tend victime d\u2019une violation par l\u2019une des Hautes Parties contractantes des droits reconnus dans la Convention ou ses Protocoles. Les Hautes Parties contractantes s\u2019engagent \u00e0 n\u2019entraver par aucune mesure l\u2019exercice efficace de ce droit.\u00a0\u00bb<\/p>\n
146. Le Gouvernement soutient que les requ\u00e9rants n\u2019ont pas re\u00e7u d\u2019instructions pr\u00e9cises et explicites de la part de leurs filles, qui se pr\u00e9tendent victimes aux fins de l\u2019article 34, et au nom desquelles ils entendent agir devant la Cour. Outre leur localisation, qui serait incertaine, il avance que leur intention r\u00e9elle d\u2019\u00eatre rapatri\u00e9es n\u2019est pas \u00e9vidente. L\u2019absence de contact r\u00e9cent avec elles, coupl\u00e9e \u00e0 la survie de cellules de Daech dans la r\u00e9gion, hostiles au retour des m\u00e8res, et susceptible de fortement influencer leur position, ne permettrait pas de mat\u00e9rialiser, aujourd\u2019hui, leur d\u00e9sir de retour.<\/p>\n
147. Les requ\u00e9rants r\u00e9torquent que, comme la jurisprudence de la Cour l\u2019admet dans des cas exceptionnels, ils peuvent agir au nom et pour le compte de leurs proches qui sont les victimes directes des violations all\u00e9gu\u00e9es de la Convention et du Protocole 4. Ils soulignent que ces derni\u00e8res sont incarc\u00e9r\u00e9es hors du territoire national, dans l\u2019incapacit\u00e9 de communiquer librement avec l\u2019ext\u00e9rieur et d\u2019avoir acc\u00e8s \u00e0 un avocat. \u00c0 l\u2019audience, l\u2019avocate des requ\u00e9rants a pr\u00e9cis\u00e9 qu\u2019elle s\u2019\u00e9tait d\u00e9plac\u00e9e \u00e0 deux reprises dans la zone concern\u00e9e, en ao\u00fbt 2020 et f\u00e9vrier 2021, sans r\u00e9ussir \u00e0 entrer dans les camps. Les requ\u00e9rants ajoutent qu\u2019en tant que parents et grands-parents des victimes directes, ils partagent avec elles les m\u00eames int\u00e9r\u00eats, leurs filles ayant pu, autant que possible, exprimer cette convergence d\u2019int\u00e9r\u00eats. Enfin, ils rappellent que les juridictions internes ont admis sans r\u00e9serve leur capacit\u00e9 \u00e0 agir.<\/p>\n
148. La Cour rappelle qu\u2019un tiers peut, dans des circonstances exceptionnelles, agir au nom et pour le compte d\u2019une personne vuln\u00e9rable s\u2019il y a un risque que les droits de la victime directe soient priv\u00e9s d\u2019une protection effective et en l\u2019absence de conflits d\u2019int\u00e9r\u00eats entre cette victime et le requ\u00e9rant auteur de la requ\u00eate (Lambert et autres c. France ([GC], no\u00a046043\/14, \u00a7\u00a0102, CEDH\u00a02015 (extraits)).<\/p>\n
149. La Cour rappelle \u00e9galement, que, sur le terrain de la repr\u00e9sentation, si la requ\u00eate n\u2019est pas introduite par la victime elle-m\u00eame, l\u2019article\u00a045\u00a0\u00a7\u00a03 du r\u00e8glement impose de produire un pouvoir \u00e9crit d\u00fbment sign\u00e9 (Hirsi Jamaa et autres c. Italie [GC], no 27765\/09, \u00a7\u00a7\u00a052 et\u00a053, CEDH 2012). Il est essentiel pour le repr\u00e9sentant de d\u00e9montrer qu\u2019il a re\u00e7u des instructions pr\u00e9cises et explicites de la part de la victime all\u00e9gu\u00e9e au nom de laquelle il entend agir devant la Cour. La Cour a admis cependant que des requ\u00eates introduites par des particuliers au nom d\u2019une ou de victimes de violations all\u00e9gu\u00e9es des articles 2, 3 et 8 de la Convention subies de la part des autorit\u00e9s nationales peuvent \u00eatre d\u00e9clar\u00e9es recevables alors m\u00eame qu\u2019aucun type de pouvoir valable n\u2019avait \u00e9t\u00e9 pr\u00e9sent\u00e9\u00a0; dans de telles situations, une attention particuli\u00e8re est accord\u00e9e aux facteurs de vuln\u00e9rabilit\u00e9, propres \u00e0 emp\u00eacher certaines victimes de soumettre leur cause \u00e0 la Cour, et aux liens entre la victime et la personne auteure de la requ\u00eate (Lambert et autres, pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7\u00a7\u00a091 et 92\u00a0; voir aussi Centre de ressources juridiques au nom de Valentin C\u00e2mpeanu c. Roumanie [GC], no 47848\/08, \u00a7\u00a7 102 et 103, CEDH 2014).<\/p>\n
150. En l\u2019esp\u00e8ce, la Cour consid\u00e8re que les requ\u00e9rants J.D. et A.D. peuvent se pr\u00e9tendre victimes de la violation all\u00e9gu\u00e9e de l\u2019article\u00a08 (paragraphe\u00a03 ci-dessus), au sens de l\u2019article 34 de la Convention. En revanche, ni eux ni les requ\u00e9rants H.F. et M.F. ne sauraient pr\u00e9tendre \u00e0 une telle qualit\u00e9 s\u2019agissant des autres violations all\u00e9gu\u00e9es devant la Cour. Ce sont en effet leurs filles et leurs petits-enfants qui sont les victimes directes des circonstances qui se trouvent au c\u0153ur des principales dol\u00e9ances port\u00e9es devant la Cour, \u00e0 savoir les griefs tir\u00e9s des articles\u00a03 et 3 \u00a7 2 du Protocole\u00a0no\u00a04, \u00e9tant not\u00e9 par ailleurs que le grief tir\u00e9 de l\u2019article 13 de la Convention est soulev\u00e9 en combinaison avec la deuxi\u00e8me disposition.<\/p>\n
151. Sans pr\u00e9juger de la question de la juridiction de la France sous l\u2019angle de l\u2019article 1 de la Convention, ni de celle de la recevabilit\u00e9 et du fond des requ\u00eates, et faisant application des crit\u00e8res \u00e9nonc\u00e9s dans l\u2019arr\u00eat Lambert, la Cour constate que les proches des requ\u00e9rants se trouvent dans une situation qui ne leur permet pas de pr\u00e9senter directement les requ\u00eates devant la Cour. Le risque qu\u2019ils soient priv\u00e9s d\u2019une protection effective des droits qu\u2019ils tirent de la Convention et du Protocole no 4 est donc av\u00e9r\u00e9 dans les circonstances de l\u2019esp\u00e8ce. Elle rel\u00e8ve par ailleurs l\u2019absence de conflit d\u2019int\u00e9r\u00eats entre les requ\u00e9rants et les victimes directes. Outre les liens familiaux \u00e9troits, les uns et les autres partagent le m\u00eame objectif : permettre un retour en France. Enfin, d\u00e8s lors que les circonstances exactes dans lesquelles L. et M. sont retenues dans les camps ne sont pas connues (paragraphes 36, 42 et 147 ci-dessus), celles-ci peuvent passer pour avoir exprim\u00e9, dans la mesure du possible, leur volont\u00e9 de retour en France avec leurs enfants, et consenti \u00e0 ce que les requ\u00e9rants agissent en leur nom (paragraphes 33, 34, 41 et 42 ci-dessus).<\/p>\n
152. Eu \u00e9gard \u00e0 ce qui pr\u00e9c\u00e8de, et notant que la qualit\u00e9 pour agir des requ\u00e9rants n\u2019a jamais \u00e9t\u00e9 mise en cause par les juridictions internes (mutatis mutandis, Centre de ressources juridiques au nom de Valentin C\u00e2mpeanu, pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7 110, Association Innocence en Danger et Association Enfance et Partage c. France, nos 15343\/15 et 16806\/15, \u00a7 130, 4\u00a0juin 2020), la Cour estime qu\u2019il existe des circonstances exceptionnelles permettant de leur reconna\u00eetre cette qualit\u00e9 en tant que repr\u00e9sentants de leurs filles et petits-enfants s\u2019agissant des griefs tir\u00e9s des articles 3 de la Convention et 3\u00a0\u00a7\u00a02 du Protocole\u00a0no\u00a04 pris isol\u00e9ment et combin\u00e9 avec l\u2019article 13. En cons\u00e9quence, l\u2019exception du Gouvernement relative \u00e0 l\u2019absence de locus standi des requ\u00e9rants doit \u00eatre rejet\u00e9e.<\/p>\n
III. SUR L\u2019OBJET DU LITIGE ET LA QUALIFICATION DES GRIEFS<\/strong><\/p>\n153. La Cour estime qu\u2019il est n\u00e9cessaire de clarifier les contours de l\u2019objet du litige ainsi que l\u2019angle de l\u2019examen des griefs.<\/p>\n
154. Dans leurs requ\u00eates, invoquant les articles 3 et 8 de la Convention ainsi que l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4 pris isol\u00e9ment et combin\u00e9 avec l\u2019article\u00a013 de la Convention, les requ\u00e9rants all\u00e8guent que le refus de rapatrier leurs proches a expos\u00e9 ces derniers \u00e0 des traitements inhumains, a viol\u00e9 leur droit d\u2019entrer sur le territoire national sans qu\u2019ils aient pu b\u00e9n\u00e9ficier d\u2019une voie de recours effective \u00e0 cet \u00e9gard, et a port\u00e9 atteinte au droit au respect de leur vie familiale.<\/p>\n
155. De l\u2019avis de la Cour, et sans pr\u00e9judice de l\u2019appr\u00e9ciation \u00e0 laquelle elle se livrera sur le point de savoir si les proches des requ\u00e9rants rel\u00e8vent de la juridiction de l\u2019\u00c9tat d\u00e9fendeur, ces requ\u00eates doivent \u00eatre examin\u00e9es sous le seul angle des articles 3 de la Convention et 3 \u00a7 2 du Protocole no 4, cette approche permettant de couvrir l\u2019ensemble des questions soulev\u00e9es par les requ\u00e9rants. La Cour juge opportun de saisir l\u2019occasion fournie par les pr\u00e9sentes affaires pour examiner la port\u00e9e de l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole\u00a0no\u00a04, y compris au regard des droits proc\u00e9duraux des int\u00e9ress\u00e9s et\/ou des obligations proc\u00e9durales correspondantes de l\u2019\u00c9tat dans le contexte d\u2019un refus de rapatriement. Le grief tir\u00e9 de l\u2019absence de recours interne effectif au sens de l\u2019article 13 \u00e9tant absorb\u00e9 dans cette analyse, il n\u2019appelle pas un examen s\u00e9par\u00e9.<\/p>\n
IV. SUR LA QUESTION DE LA JURIDICTION AU TITRE DE L\u2019ARTICLE 1 DE LA CONVENTION<\/strong><\/p>\nA. Th\u00e8ses des parties<\/strong><\/p>\n1. Le Gouvernement<\/em><\/p>\n156. Le Gouvernement soutient que les proches des requ\u00e9rants ne rel\u00e8vent pas de la juridiction de la France au sens de l\u2019article\u00a01 de la Convention. Les faits des esp\u00e8ces ne se rapporteraient \u00e0 aucune des circonstances exceptionnelles permettant de conclure \u00e0 un exercice par l\u2019\u00c9tat de sa juridiction, sauf \u00e0 cr\u00e9er de nouveaux titres de juridiction et \u00e9largir le champ d\u2019application de la Convention d\u2019une mani\u00e8re que les \u00c9tats n\u2019ont pas entendu lui conf\u00e9rer (Bankovi\u0107 et autres c. Belgique et autres (d\u00e9c.) [GC], no\u00a052207\/99, \u00a7\u00a7 64 et 65, CEDH 2001\u2011XII).<\/p>\n
a) Sur l\u2019exercice d\u2019une juridiction extraterritoriale dans le nord-est de la Syrie<\/p>\n
157. S\u2019appuyant sur les principes rappel\u00e9s par la Cour dans l\u2019arr\u00eat G\u00e9orgie c. Russie (II) ([GC] (fond), no 38263\/08, \u00a7 136, 21 janvier 2021), le Gouvernement soutient que la France n\u2019exerce aucun contr\u00f4le effectif sur le nord-est syrien\u00a0d\u00e8s lors que les camps qui y sont install\u00e9s se trouvent hors de l\u2019espace juridique de la Convention, d\u2019une part, et que les autorit\u00e9s qui les administrent ne se trouvent pas dans un rapport de d\u00e9pendance vis-\u00e0-vis d\u2019elle d\u2019autre part. La France n\u2019est que l\u2019un des membres de la coalition internationale qui a conclu un partenariat avec les FDS, lequel n\u2019a ni pour objet ni pour effet l\u2019occupation de la r\u00e9gion\u00a0; elle n\u2019exercerait donc aucun contr\u00f4le militaire de la r\u00e9gion. Par ailleurs, ni ce partenariat ni les contacts tr\u00e8s ponctuels qu\u2019elle entretient avec les FDS dans le cadre de la lutte contre Daech n\u2019auraient pour effet de faire de ces derni\u00e8res une \u00ab\u00a0administration locale subordonn\u00e9e\u00a0\u00bb. Les autorit\u00e9s kurdes de la r\u00e9gion ne seraient pas non plus d\u00e9pendantes du soutien \u00e9conomique, diplomatique ou politique de la France, et leur appareil politique, judiciaire ou l\u00e9gislatif ne pr\u00e9senterait aucun \u00e9l\u00e9ment d\u2019int\u00e9gration avec elle.<\/p>\n
b) Sur le lien juridictionnel d\u00e9coulant de l\u2019ouverture des proc\u00e9dures<\/p>\n
158. Le Gouvernement soutient que les situations en cause ne concernent pas des circonstances particuli\u00e8res d\u2019ordre proc\u00e9dural susceptibles, selon la jurisprudence de la Cour (M.N. et autres c.\u00a0Belgique (d\u00e9c.) [GC], no 3599\/18, \u00a7\u00a7 107 et 108, 5 mai 2020, Hanan c.\u00a0Allemagne ([GC], no 4871\/16, \u00a7\u00a7\u00a0133 \u00e0\u00a0142, 16 f\u00e9vrier 2021), de justifier l\u2019application de la Convention en raison d\u2019\u00e9v\u00e9nements qui ont eu lieu en dehors du territoire d\u2019un \u00c9tat contractant. Les proc\u00e9dures engag\u00e9es devant le juge des r\u00e9f\u00e9r\u00e9s ne correspondraient \u00e0 aucune des hypoth\u00e8ses envisag\u00e9es par la Cour \u00e0 ce sujet et ne pourraient en tout \u00e9tat de cause faire na\u00eetre un lien juridictionnel que si le respect des droits proc\u00e9duraux issus de l\u2019article 6 ou de l\u2019article 2 \u00e9taient en jeu (Markovic et autres pr\u00e9cit\u00e9, G\u00fczelyurtlu et autres c. Chypre et Turquie [GC], no 36925\/07, 29\u00a0janvier 2019). Il en est de m\u00eame des proc\u00e9dures p\u00e9nales ouvertes \u00e0 l\u2019encontre de L. et de M. qui n\u2019ont pas de lien avec les violations all\u00e9gu\u00e9es devant la Cour. Consid\u00e9rer le contraire reviendrait, s\u2019agissant de l\u2019engagement d\u2019une proc\u00e9dure devant le juge interne, \u00e0 \u00e9tablir une forme de juridiction universelle cr\u00e9\u00e9e artificiellement par sa seule saisine ou, s\u2019agissant de l\u2019ouverture d\u2019une enqu\u00eate ou d\u2019une proc\u00e9dure par ce juge, \u00e0 dissuader les \u00c9tats d\u2019ouvrir des enqu\u00eates relatives \u00e0 des crimes graves commis \u00e0 l\u2019\u00e9tranger sur le fondement de dispositions relatives \u00e0 la comp\u00e9tence universelle ou du principe de la personnalit\u00e9 active ou passive (Hanan, pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7 135).<\/p>\n
c) Sur la pr\u00e9sence d\u2019autres circonstances de nature \u00e0 \u00e9tablir la juridiction de la France<\/p>\n
159. Le Gouvernement conteste toute possibilit\u00e9 de d\u00e9duire de la capacit\u00e9 \u00e0 agir de la France, mat\u00e9rialis\u00e9e par les rapatriements op\u00e9r\u00e9s au b\u00e9n\u00e9fice des enfants, qu\u2019il qualifie de rapatriements humanitaires, la reconnaissance d\u2019un lien juridictionnel. Premi\u00e8rement, la Cour a rappel\u00e9 que l\u2019\u00e9l\u00e9ment d\u00e9terminant permettant d\u2019\u00e9tablir \u00ab\u00a0l\u2019autorit\u00e9 et le contr\u00f4le d\u2019un agent de l\u2019\u00c9tat\u00a0\u00bb sur des individus \u00e0 l\u2019ext\u00e9rieur de ses fronti\u00e8res est l\u2019exercice d\u2019un pouvoir et d\u2019un contr\u00f4le physiques sur les personnes en question (G\u00e9orgie c.\u00a0Russie (II), pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7 130). Elle a \u00e9galement rejet\u00e9 une conception causale de la juridiction (M.N., pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7 112, G\u00e9orgie c. Russie (II), pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7\u00a0124). Elle a enfin consid\u00e9r\u00e9 que la Convention ne r\u00e9git pas les actes d\u2019un \u00c9tat tiers, ni ne pr\u00e9tend exiger des parties contractantes qu\u2019elles imposent ses normes \u00e0 pareil \u00c9tat (Soering c. Royaume-Uni, 7 juillet 1989, \u00a7 86, s\u00e9rie A no\u00a0161). Deuxi\u00e8mement, une telle reconnaissance serait source de difficult\u00e9s s\u00e9rieuses. La capacit\u00e9 \u00e0 agir d\u2019un \u00c9tat est difficile \u00e0 \u00e9valuer, compte tenu des obstacles juridiques et mat\u00e9riels rencontr\u00e9s pour effectuer ce type d\u2019op\u00e9ration. Elle implique des n\u00e9gociations complexes et de longs mois de pr\u00e9paration, l\u2019envoi d\u2019agents dans des zones dangereuses o\u00f9 Daech reste pr\u00e9sent et actif, y compris dans les camps, un exercice difficile de localisation des personnes retenues, des op\u00e9rations dans les a\u00e9roports op\u00e9rationnels les plus proches (Qamishli et Deir ez-Zor) contr\u00f4l\u00e9s par le r\u00e9gime syrien avec lequel la France n\u2019entretient plus de relation diplomatique et la prise en compte de l\u2019hostilit\u00e9 de certaines personnes retenues qui emp\u00eachent le rapatriement des enfants. Imposer une obligation de rapatriement rendrait les op\u00e9rations plus pr\u00e9visibles et aiderait les combattants de Daech \u00e0 pr\u00e9parer des attentats contre les agents fran\u00e7ais ou europ\u00e9ens. Regrettant la \u00ab\u00a0vue tr\u00e8s simplificatrice \u00bb des requ\u00e9rants \u00e0 propos du nord-est syrien, le Gouvernement avertit qu\u2019une juridiction fond\u00e9e sur la capacit\u00e9 d\u2019action des \u00c9tats aboutirait \u00e0 la cr\u00e9ation d\u2019une juridiction \u00ab\u00a0\u00e0 la carte\u00a0\u00bb \u00e0 hauteur de la capacit\u00e9 d\u2019agir des \u00c9tats, relative et \u00e9volutive, qui serait source d\u2019une grande ins\u00e9curit\u00e9 juridique pour eux. Cette ins\u00e9curit\u00e9 d\u00e9coulerait \u00e9galement de la difficult\u00e9 pour la Cour de porter une appr\u00e9ciation sur la conduite des relations internationales par les \u00c9tats.<\/p>\n
Cette analyse ne g\u00e9n\u00e9rerait pas de risque que les proches des requ\u00e9rants se trouvent dans un \u00ab\u00a0vide juridique\u00a0\u00bb, les FDS \u00e9tant tenues de respecter les obligations qui leur incombent en vertu du droit international humanitaire.<\/p>\n
160. La nationalit\u00e9 et le lien de rattachement des proches des requ\u00e9rants avec la France ne cr\u00e9eraient en outre aucun titre de juridiction \u00e0 l\u2019\u00e9gard de celle-ci. En premier lieu, la comp\u00e9tence personnelle de l\u2019\u00c9tat sur ses ressortissants \u00e0 l\u2019\u00e9tranger n\u2019engloberait pas la \u00ab\u00a0doctrine g\u00e9n\u00e9rale de rapatriement\u00a0\u00bb pr\u00e9tendument \u00e9labor\u00e9e, selon les requ\u00e9rants, par les autorit\u00e9s fran\u00e7aises, car elle suppose l\u2019utilisation de m\u00e9canismes strictement encadr\u00e9s par le droit international inapplicables dans les pr\u00e9sentes affaires\u00a0: la protection diplomatique est inop\u00e9rante puisqu\u2019elle n\u2019est possible qu\u2019entre deux \u00c9tats souverains, et la protection consulaire ne peut \u00eatre exerc\u00e9e en l\u2019absence de repr\u00e9sentation consulaire de la France en Syrie ou d\u2019un autre poste consulaire dans ce pays. L\u2019interpr\u00e9tation donn\u00e9e par les requ\u00e9rants de la notion de comp\u00e9tence personnelle reviendrait \u00e0 confondre celle-ci et celle de juridiction au sens de l\u2019article 1 de la Convention. Le Gouvernement conteste l\u2019analyse qu\u2019ils font de l\u2019affaire G\u00fczelyurtlu et autres pr\u00e9cit\u00e9e et de l\u2019affaire Gray c.\u00a0Allemagne (no 49278\/09, 22 mai 2014). Dans ces affaires, la Cour n\u2019aurait pas, contrairement \u00e0 ce qu\u2019ils disent (paragraphe 166 ci-dessous), consid\u00e9r\u00e9 la comp\u00e9tence personnelle comme un titre de juridiction. Elle aurait par ailleurs confirm\u00e9 son refus de faire co\u00efncider comp\u00e9tence et juridiction dans les arr\u00eats Hanan et G\u00e9orgie c. Russie (II) pr\u00e9cit\u00e9s. Garantir les droits prot\u00e9g\u00e9s par la Convention \u00e0 un individu \u00e0 raison de sa nationalit\u00e9 reviendrait \u00e0 faire tomber sous la juridiction de l\u2019\u00c9tat l\u2019ensemble de ses ressortissants situ\u00e9s \u00e0 l\u2019\u00e9tranger, en l\u2019occurrence, 2, 5 millions de Fran\u00e7ais, d\u00e8s lors que cet \u00c9tat ne serait pas intervenu pour les rapatrier ou les prot\u00e9ger, et cr\u00e9erait une obligation g\u00e9n\u00e9rale d\u2019assistance \u00e0 leur \u00e9gard contraire au droit international et au syst\u00e8me de la Convention. \u00c0 l\u2019audience, le Gouvernement a soulign\u00e9 qu\u2019une telle reconnaissance serait \u00e9galement source d\u2019inqui\u00e9tudes pour le fonctionnement de la Cour\u00a0: elle pourrait entra\u00eener un flux de requ\u00eates et poser des probl\u00e8mes d\u2019ex\u00e9cution des arr\u00eats dont la mise en \u0153uvre d\u00e9pendrait d\u2019autorit\u00e9s \u00e9trang\u00e8res. Il a \u00e9galement fait part de sa crainte que le crit\u00e8re de la nationalit\u00e9 pr\u00e9sente un risque particulier au regard des d\u00e9bats qui ont pu avoir lieu dans certains \u00c9tats sur le retrait de nationalit\u00e9, et qu\u2019il entra\u00eene une discrimination quant aux droits garantis par la Convention sur des territoires \u00e9trangers entre des personnes selon leur nationalit\u00e9 et la capacit\u00e9 \u00e0 agir de leur \u00c9tat.<\/p>\n
En second lieu, la jurisprudence de la Cour ne ferait pas du lien de rattachement un titre de juridiction (M.N., \u00a7 109) et, en tout \u00e9tat de cause, ce lien serait cass\u00e9, les filles des requ\u00e9rants ayant fait le choix de rejoindre une organisation terroriste, ou inexistant, s\u2019agissant de leurs petits- enfants n\u00e9s en Syrie.<\/p>\n
d) Sur le droit d\u2019entrer sur le territoire de l\u2019\u00c9tat dont on est le ressortissant<\/p>\n
161. Dans ses observations \u00e9crites, le Gouvernement reconna\u00eet que le droit d\u2019entrer sur le territoire de l\u2019\u00c9tat dont on est le ressortissant garanti par l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4 est susceptible, par sa nature, de recevoir une application extraterritoriale. \u00c0 l\u2019audience, il a plaid\u00e9 que l\u2019article 1 a vocation \u00e0 s\u2019appliquer \u00e0 l\u2019int\u00e9gralit\u00e9 des droits et libert\u00e9s garantis par la Convention et ses Protocoles.<\/p>\n
2. Les requ\u00e9rants<\/em><\/p>\n162. Les requ\u00e9rants admettent que la France n\u2019exerce de contr\u00f4le effectif ni sur le territoire ni sur les individus concern\u00e9s d\u00e8s lors qu\u2019ils ne sont pas \u00ab\u00a0aux mains\u00a0\u00bb des agents de l\u2019\u00c9tat au sens de la jurisprudence Al\u2011Skeini et autres c. Royaume-Uni [GC], no 55721\/07, \u00a7\u00a7 131-142, CEDH\u00a02011).<\/p>\n
163. Ils plaident cependant pour une interpr\u00e9tation de l\u2019article 1 de la Convention qui se situerait dans la ligne de la jurisprudence selon laquelle les obligations d\u00e9coulant de la Convention s\u2019imposeraient aux actes d\u2019un \u00c9tat partie accomplis sur le territoire national mais qui produisent des effets au b\u00e9n\u00e9fice de personnes situ\u00e9es hors de celui-ci, c\u2019est-\u00e0-dire ne se trouvant pas sous son contr\u00f4le physique. De cette approche, il d\u00e9coule qu\u2019un \u00c9tat peut exercer son autorit\u00e9 et son contr\u00f4le en d\u00e9clenchant une enqu\u00eate p\u00e9nale (G\u00fczelyurtlu et autres pr\u00e9cit\u00e9), en refusant l\u2019entr\u00e9e sur le territoire national (jurisprudence cit\u00e9e au paragraphe 210 ci-dessous et Nada c. Suisse [GC], no\u00a010593\/08, CEDH 2012) ou en soumettant des personnes \u00e0 la juridiction de ses tribunaux (Sejdovic c. Italie [GC], no 56581\/00, CEDH 2006\u2011II, Stephens c.\u00a0Malte (no 1), no 11956\/07, 21 avril 2009). Une telle approche pourrait \u00eatre suivie dans les pr\u00e9sentes affaires, en application des crit\u00e8res d\u2019exercice de la juridiction extraterritoriale qui auraient \u00e9t\u00e9 reformul\u00e9s par la Cour dans la d\u00e9cision M.N. pr\u00e9cit\u00e9e. Ces crit\u00e8res, la \u00ab\u00a0nature du lien entre et les requ\u00e9rants\u00a0et l\u2019\u00c9tat d\u00e9fendeur \u00bb d\u2019une part, et le point de savoir si ce dernier \u00ab\u00a0a effectivement exerc\u00e9 son autorit\u00e9 ou son contr\u00f4le sur eux\u00a0\u00bb d\u2019autre part (\u00a7\u00a0113), seraient remplis, ce qui devrait amener la Cour \u00e0 reconna\u00eetre la juridiction de la France.<\/p>\n
a) Sur le lien de nationalit\u00e9<\/p>\n
164.\u00a0Les requ\u00e9rants avancent que L., M. et leurs enfants sont li\u00e9s \u00e0 la France par un lien de droit, le lien de nationalit\u00e9, et des liens de fait, une vie familiale pr\u00e9existante sur le territoire national, qui fondent, d\u2019apr\u00e8s le droit international public, sa comp\u00e9tence et son aptitude \u00e0 les prot\u00e9ger alors qu\u2019ils sont d\u00e9tenus hors du territoire national et demandent \u00e0 y (r)entrer. En tant qu\u2019\u00c9tat de nationalit\u00e9, la France serait comp\u00e9tente pour r\u00e9gir leur situation, et en cons\u00e9quence tenue de les prot\u00e9ger y compris hors de ses fronti\u00e8res (paragraphe 65 ci-dessus). Les requ\u00e9rants s\u2019appuient sur la d\u00e9cision de la Commission dans l\u2019affaire Chypre c. Turquie qui indiquerait que \u00ab\u00a0les ressortissants d\u2019un \u00c9tat (…) rel\u00e8vent partiellement de sa juridiction o\u00f9 qu\u2019ils se trouvent\u00a0\u00bb (26 mai 1975, no 6780\/74) et sur les d\u00e9cisions des comit\u00e9s onusiens (paragraphes 106 et 115 ci-dessus). L\u2019\u00c9tat d\u00e9fendeur serait au demeurant le seul comp\u00e9tent pour r\u00e9gir leur situation car ils ne sont soumis \u00e0 la comp\u00e9tence territoriale d\u2019aucun autre \u00c9tat, ce qui limiterait la port\u00e9e de l\u2019interpr\u00e9tation de l\u2019article 1 qu\u2019ils d\u00e9fendent sans remettre en cause les principes d\u00e9velopp\u00e9s \u00e0 ce jour par la Cour.<\/p>\n
b) Sur l\u2019exercice d\u2019une juridiction extraterritoriale dans le nord-est de la Syrie<\/p>\n
165. En plus du lien de nationalit\u00e9, facteur de rattachement \u00e0 la France, cette derni\u00e8re exercerait, selon les requ\u00e9rants, un contr\u00f4le de la situation juridique de leurs proches. Ces derniers ne se trouveraient pas enti\u00e8rement sous le contr\u00f4le des FDS mais seraient d\u00e9pendants des d\u00e9cisions prises par les autorit\u00e9s fran\u00e7aises – et donc sous leur contr\u00f4le – qui ont d\u00e9montr\u00e9 avoir exerc\u00e9 leur autorit\u00e9 et leur comp\u00e9tence en ouvrant des proc\u00e9dures \u00e0 leur \u00e9gard d\u2019une part, et en rapatriant des enfants fran\u00e7ais d\u2019autre part. Leur situation ne serait pas comparable \u00e0 celle, plus classique, de ressortissants d\u00e9tenus par un autre \u00c9tat dans le but d\u2019\u00eatre jug\u00e9s et qui se plaindraient d\u2019\u00eatre soumis \u00e0 des traitements contraires \u00e0 l\u2019article 3 de la part de cet \u00c9tat. En effet, les autorit\u00e9s d\u00e9tentrices, les FDS, affirment publiquement qu\u2019elles ne jugeront pas les ressortissantes \u00e9trang\u00e8res et demandent aux \u00c9tats de nationalit\u00e9 de prendre leurs responsabilit\u00e9s. L. et M. font par ailleurs l\u2019objet de proc\u00e9dures en France et ont exprim\u00e9 leur souhait de rentrer pour \u00eatre jug\u00e9es, tout comme leurs parents. L\u2019ensemble des parties prenantes, y compris les alli\u00e9s militaires, en particulier les \u00c9tats-Unis, s\u2019accorderaient sur la n\u00e9cessit\u00e9 d\u2019un retour sur le territoire national. C\u2019est donc bien la d\u00e9cision de la France de ne pas les rapatrier, motiv\u00e9e par des consid\u00e9rations purement \u00e9lectorales, qui est \u00e0 l\u2019origine du maintien de L., M. et leurs enfants dans une situation contraire \u00e0 l\u2019article 3 et qui les emp\u00eache de revenir.<\/p>\n
166. Les requ\u00e9rants consid\u00e8rent qu\u2019il est paradoxal qu\u2019un \u00c9tat soit autoris\u00e9, en vertu du droit international public, \u00e0 agir sur une situation qui se d\u00e9roule hors de ses fronti\u00e8res, et qu\u2019il soit, en m\u00eame temps, lib\u00e9r\u00e9 de toute responsabilit\u00e9 au regard de la Convention lorsqu\u2019il d\u00e9cide d\u2019agir ou de ne pas agir vis-\u00e0-vis de cette situation. Le lien entre la \u00ab\u00a0comp\u00e9tence\u00a0\u00bb au sens du droit international et la \u00ab\u00a0juridiction\u00a0\u00bb aux fins de l\u2019article 1 serait le fondement de l\u2019exercice par l\u2019\u00c9tat de sa juridiction extraterritoriale dans les affaires relatives \u00e0 l\u2019ouverture d\u2019une enqu\u00eate p\u00e9nale sur un d\u00e9c\u00e8s survenu hors de sa juridiction ratione loci\u00a0; l\u2019\u00e9l\u00e9ment d\u00e9terminant la juridiction serait l\u2019exercice par l\u2019\u00c9tat de sa comp\u00e9tence p\u00e9nale, c\u2019est-\u00e0-dire la comp\u00e9tence personnelle que le droit international public lui reconna\u00eet (G\u00fczelyurtlu et autres et Gray pr\u00e9cit\u00e9s; paragraphe 160 ci-dessus).<\/p>\n
167. \u00c0 l\u2019audience, les requ\u00e9rants ont plaid\u00e9 que les liens de rattachement de leurs proches \u00e0 l\u2019\u00c9tat d\u00e9fendeur et le contr\u00f4le qu\u2019il a exerc\u00e9 sur eux en d\u00e9cidant de ne pas les rapatrier confirment \u00e0 eux seuls le lien de juridiction au sens de l\u2019article 1.<\/p>\n
c) Sur le droit d\u2019entrer sur le territoire de l\u2019\u00c9tat dont on est le ressortissant<\/p>\n
168. L\u2019exercice du droit de ne pas \u00eatre priv\u00e9 du droit d\u2019entrer sur le territoire de l\u2019\u00c9tat dont on est ressortissant, tel que garanti par l\u2019article\u00a03\u00a0\u00a7\u00a02 du Protocole\u00a0no\u00a04, impliquerait, par essence, une application extraterritoriale. Si cette interdiction ne pouvait \u00eatre invoqu\u00e9e que lorsque la personne se trouve d\u00e9j\u00e0 sur le territoire, la garantie offerte par cette disposition serait th\u00e9orique et illusoire.<\/p>\n
B. Observations des tiers intervenants<\/strong><\/p>\n1. Les gouvernements belge, britannique, danois, espagnol, n\u00e9erlandais, norv\u00e9gien et su\u00e9dois<\/em><\/p>\n169. S\u2019appuyant sur les d\u00e9cisions Bankovi\u0107 et autres et M.N. et autres pr\u00e9cit\u00e9es, les gouvernements intervenants soutiennent que les griefs des requ\u00e9rants sont irrecevables car les filles et petits-enfants de ces derniers ne rel\u00e8vent pas de la \u00ab\u00a0juridiction\u00a0\u00bb de la France au sens de l\u2019article\u00a01 de la Convention.<\/p>\n
170. L\u2019ensemble des gouvernements intervenants consid\u00e8re que la France n\u2019exerce aucun contr\u00f4le effectif sur le nord-est de la Syrie, ni du fait de sa participation \u00e0 la coalition internationale, ni en raison de l\u2019exercice d\u2019une autorit\u00e9 ou d\u2019un contr\u00f4le de ses agents sur les autorit\u00e9s kurdes, les camps et les proches des requ\u00e9rants qui s\u2019y trouvent retenus.<\/p>\n
171. \u00c0 l\u2019audience, les repr\u00e9sentants des gouvernements tiers ont soulign\u00e9 que la nationalit\u00e9 fran\u00e7aise des personnes retenues dans les camps ne peut pas d\u00e9clencher la juridiction extraterritoriale de la France. Les ressortissants d\u2019un \u00c9tat se trouvant \u00e0 l\u2019\u00e9tranger ne sont sous sa juridiction au sens de l\u2019article\u00a01 de la Convention que si les circonstances exceptionnelles de contr\u00f4le ou d\u2019autorit\u00e9 \u00e9nonc\u00e9es par la Cour dans sa jurisprudence sont r\u00e9unies, sauf \u00e0 \u00e9tendre d\u2019une mani\u00e8re indue le champ des obligations de l\u2019\u00c9tat \u00e0 l\u2019\u00e9gard de ses nationaux \u00e0 l\u2019\u00e9tranger et l\u2019espace juridique de la Convention. Un lien juridictionnel fond\u00e9 sur la nationalit\u00e9 cr\u00e9erait en outre, et en contradiction avec la Convention, une discrimination entre nationaux et non nationaux. Admettre un tel lien est en tout \u00e9tat de cause incompatible avec le droit international, qui limite la comp\u00e9tence de l\u2019\u00c9tat de nationalit\u00e9 hors de son territoire, et aboutirait dans les pr\u00e9sentes affaires \u00e0 exiger de la France qu\u2019elle prenne des mesures de protection proactives pour soustraire ses ressortissants retenus dans les camps en Syrie des traitements prohib\u00e9s par l\u2019article 3 alors m\u00eame qu\u2019elle n\u2019est pas tenue de garantir, en ce lieu, le respect de cette disposition.<\/p>\n
172. Dans leurs observations \u00e9crites, les gouvernements britannique, danois, n\u00e9erlandais et norv\u00e9gien avaient d\u00e9j\u00e0 fait valoir que la \u00ab\u00a0juridiction\u00a0\u00bb de la France ne pouvait \u00eatre \u00e9tablie du fait des r\u00e9percussions \u00e9ventuelles, sur le droit garanti par l\u2019article 3 de la Convention, du refus de prendre des mesures de rapatriement \u00e0 l\u2019\u00e9gard de L., M. et leurs enfants. La jurisprudence de la Cour relative aux extraditions ou aux expulsions ne peut, selon eux, \u00eatre d\u2019aucun appui \u00e0 cet \u00e9gard pour les raisons rappel\u00e9es dans la d\u00e9cision M.N. et autres pr\u00e9cit\u00e9e (\u00a7 120). Les Pays-Bas avaient pr\u00e9cis\u00e9 que la jurisprudence Soering ne constituait pas une exception au principe de territorialit\u00e9 mais une obligation positive de l\u2019\u00c9tat li\u00e9 par la Convention sur son territoire.<\/p>\n
173. Se r\u00e9f\u00e9rant \u00e0 la d\u00e9cision M.N. et autres, pr\u00e9cit\u00e9e, \u00a7\u00a0112, les gouvernements intervenants rappellent l\u2019absence de conception causale de la juridiction. De cette d\u00e9cision, ils d\u00e9duisent \u00e9galement, s\u2019agissant des proc\u00e9dures ouvertes et engag\u00e9es en France, que seules des obligations de nature proc\u00e9durale pourraient le cas \u00e9ch\u00e9ant relever de cet \u00c9tat (Markovic et G\u00fczelyurtlu et autres pr\u00e9cit\u00e9s) qui n\u2019exerce pas sa juridiction s\u2019agissant des griefs mat\u00e9riels pr\u00e9sent\u00e9s devant la Cour. Le Danemark souligne que les circonstances des affaires sont diff\u00e9rentes de celles de l\u2019affaire G\u00fczelyurtlu et autres\u00a0: si la simple ouverture d\u2019une information judiciaire \u00e0 l\u2019encontre des filles des requ\u00e9rants qui ne sont pas revenues en France ni n\u2019ont \u00e9t\u00e9 arr\u00eat\u00e9es suffisait \u00e0 d\u00e9clencher un lien juridictionnel, cela aurait pour cons\u00e9quence, d\u2019une part, de d\u00e9clencher la protection de la Convention \u00e0 leur \u00e9gard alors qu\u2019une telle application ne serait pas admise pour les autres ressortissants se trouvant \u00e0 l\u2019\u00e9tranger, et, d\u2019autre part, de dissuader les \u00c9tats de poursuivre leurs ressortissants impliqu\u00e9s dans des actes de terrorisme malgr\u00e9 leurs obligations internationales en la mati\u00e8re.<\/p>\n
174. Le gouvernement danois r\u00e9fute toute reconnaissance d\u2019une application extraterritoriale par nature de l\u2019article\u00a03\u00a0\u00a7\u00a02 du Protocole\u00a0no\u00a04. L\u2019admettre reviendrait \u00e0 consid\u00e9rer que tout ressortissant d\u2019un \u00c9tat contractant se trouvant sur le territoire d\u2019un autre \u00c9tat rel\u00e8ve de la juridiction du premier au sens de la Convention. Le Royaume-Uni partage ce point de vue. Il indique que cette disposition, qui concerne \u00abl\u2019expulsion des nationaux\u00bb, ne fait na\u00eetre aucun lien juridictionnel extraterritorial, a fortiori en l\u2019absence de toute mesure prise pour emp\u00eacher d\u2019entrer sur le territoire\u00a0: L. et M. sont parties de leur propre chef et ne peuvent pas exiger de leur pays qu\u2019il soit tenu \u00e0 des obligations positives \u00e0 leur \u00e9gard\u00a0; \u00e0 supposer m\u00eame que cette disposition soit par essence de nature extraterritoriale, elles ne rel\u00e8vent pas de la juridiction de la France aux fins d\u2019autres articles de la Convention.<\/p>\n
175. Le gouvernement norv\u00e9gien informe enfin des rapatriements qu\u2019il a accept\u00e9 de n\u00e9gocier, uniquement en vertu de consid\u00e9rations humanitaires, et non au titre d\u2019une quelconque obligation juridique sous l\u2019angle de la Convention. Il consid\u00e8re, comme les autres gouvernements tiers, que ces rapatriements n\u2019ont aucune incidence sur l\u2019\u00e9tablissement d\u2019une juridiction au sens de l\u2019article 1 d\u00e8s lors que celle-ci ne peut \u00eatre \u00e9tablie sur le seul fondement de la possibilit\u00e9 d\u2019agir de l\u2019\u00c9tat. Une telle interpr\u00e9tation serait conforme au principe de s\u00e9curit\u00e9 juridique en droit international (Magyar Helsinki Bizotts\u00e1g c. Hongrie [GC], no 18030\/11, \u00a7\u00a0150, 8 novembre 2016).<\/p>\n
2. La Commissaire aux droits de l\u2019homme du Conseil de l\u2019Europe<\/em><\/p>\n176. La Commissaire aux droits de l\u2019homme avance que le lien \u00e9troit des ressortissants retenus dans les camps avec leurs \u00c9tats de nationalit\u00e9 et l\u2019influence d\u00e9terminante que ces \u00c9tats ont sur leur situation, en d\u00e9cidant de les rapatrier ou non, \u00e9tablissent une forme d\u2019\u00ab\u00a0autorit\u00e9 ou de contr\u00f4le\u00a0\u00bb au sens de la d\u00e9cision M.N. et autres pr\u00e9cit\u00e9e (\u00a7 113), et en cons\u00e9quence un exercice de juridiction aux fins de l\u2019article 1 de la Convention.<\/p>\n
3. La Commission nationale consultative des droits de l\u2019homme (CNCDH) et le D\u00e9fenseur des droits<\/em><\/p>\n177. Selon la CNCDH, la France exerce un contr\u00f4le sur la situation des ressortissants fran\u00e7ais retenus dans les camps syriens car elle d\u00e9cide de leur maintien dans ces lieux. Se pr\u00e9valant d\u2019articles parus dans la presse concernant un plan de rapatriement collectif des djihadistes fran\u00e7ais et de leurs enfants pr\u00e9vu pour le premier trimestre 2019, non mis en \u0153uvre, et finalement qualifi\u00e9 par le ministre de l\u2019Int\u00e9rieur d\u2019\u00ab\u00a0hypoth\u00e8se\u00a0\u00bb de travail parmi d\u2019autres hypoth\u00e8ses, elle en d\u00e9duit que le non-rapatriement est le fruit d\u2019un arbitrage politique et d\u2019une d\u00e9cision souveraine des autorit\u00e9s fran\u00e7aises. Elle observe au surplus que ces autorit\u00e9s ont pu, \u00e0 plusieurs reprises, avec la collaboration des gardes kurdes qui contr\u00f4lent les camps, proc\u00e9der \u00e0 des rapatriements. Elle en conclut que les ressortissants fran\u00e7ais qui y sont retenus rel\u00e8vent de la juridiction de la France.<\/p>\n
178. Le D\u00e9fenseur des droits estime que la juridiction de la France est \u00e9tablie \u00e0 plusieurs \u00e9gards. Il soutient, premi\u00e8rement, que la France exerce une influence d\u00e9cisive sur les FDS qui contr\u00f4lent les camps. Citant des communiqu\u00e9s de presse du MEAE et de l\u2019\u00c9lys\u00e9e du 30 mars 2018 selon lesquels la France \u00ab\u00a0\u0153uvre pour la stabilisation des zones lib\u00e9r\u00e9es de Daech dans le nord de la Syrie\u00a0\u00bb ainsi que pour la structuration d\u2019une \u00ab\u00a0gouvernance\u00a0\u00bb dans cette zone, il fait valoir qu\u2019elle a mis en place un partenariat militaire et diplomatique avec les FDS. Il se r\u00e9f\u00e8re \u00e9galement aux communiqu\u00e9s de presse relatant les rapatriements (paragraphes 26 et 27 ci-dessus) et \u00e0 un communiqu\u00e9 du 19 avril 2019 de la pr\u00e9sidence de la R\u00e9publique relatant la r\u00e9ception d\u2019une d\u00e9l\u00e9gation des FDS durant laquelle \u00ab\u00a0[le pr\u00e9sident] les a assur\u00e9s de la poursuite du soutien actif de la France dans la lutte contre Daech, qui continue de repr\u00e9senter une menace pour la s\u00e9curit\u00e9 collective, et notamment dans la gestion des combattants terroristes faits prisonniers et de leurs familles\u00a0\u00bb. Le D\u00e9fenseur consid\u00e8re, deuxi\u00e8mement, que la demande de retour des enfants et de leurs m\u00e8res rel\u00e8ve n\u00e9cessairement de la juridiction de la France. Troisi\u00e8mement, il estime qu\u2019en refusant le rapatriement, les autorit\u00e9s font perdurer une situation qui met la vie des personnes retenues dans les camps en danger. Enfin, il estime qu\u2019un lien juridictionnel d\u00e9coule de l\u2019ouverture de proc\u00e9dures judiciaires en France, ce qui implique de garantir le respect des droits prot\u00e9g\u00e9s par l\u2019article 6 de la Convention.<\/p>\n
4. Les Rapporteures sp\u00e9ciales des Nations Unies (La Rapporteure sp\u00e9ciale sur la promotion et la protection des droits de l\u2019homme et des libert\u00e9s fondamentales dans la lutte antiterroriste, la Rapporteure sp\u00e9ciale sur les ex\u00e9cutions extrajudiciaires, sommaires ou arbitraires et la Rapporteure sp\u00e9ciale des Nations Unies sur la traite des personnes, en particulier les femmes et les enfants)<\/em><\/p>\n179. Les deux premi\u00e8res Rapporteures sp\u00e9ciales estiment que les personnes retenues dans le nord-est de la Syrie rel\u00e8vent de la juridiction des \u00c9tats de nationalit\u00e9 car ils ont la capacit\u00e9 d\u2019influencer directement sur certains de leurs droits dans les camps par la mise en application de leurs lois, par exemple en d\u00e9livrant des documents d\u2019identit\u00e9 ou en autorisant du personnel m\u00e9dical \u00e0 proc\u00e9der \u00e0 des v\u00e9rifications de filiation. Elles soulignent que les \u00c9tats de nationalit\u00e9 sont les mieux plac\u00e9s, et les seuls, pour assurer la protection de leurs ressortissants, en particulier des enfants, et se r\u00e9f\u00e8rent \u00e0 cet \u00e9gard \u00e0 l\u2019Observation g\u00e9n\u00e9rale no 36 adopt\u00e9 par le CDH sur l\u2019article 6 du PIDCP qui pr\u00e9cise, au paragraphe 63, qu\u2019\u00ab\u00a0un \u00c9tat partie a l\u2019obligation de respecter et de garantir \u00e0 tous les individus se trouvant sur son territoire, et \u00e0 toutes les personnes relevant de sa comp\u00e9tence, c\u2019est-\u00e0-dire \u00e0 toutes les personnes dont la jouissance du droit \u00e0 la vie d\u00e9pend de son pouvoir ou de son contr\u00f4le effectif, les droits reconnus \u00e0 l\u2019article 6. Cela inclut les personnes se trouvant \u00e0 l\u2019ext\u00e9rieur de tout territoire effectivement contr\u00f4l\u00e9 par l\u2019\u00c9tat mais qui sont affect\u00e9es par ses activit\u00e9s militaires ou autres de mani\u00e8re directe et raisonnablement pr\u00e9visible \u00bb (CCPR\/C\/GC\/36, 3 septembre 2019).<\/p>\n
180. Les \u00c9tats qui exercent un contr\u00f4le de facto sur les droits fondamentaux de leurs ressortissants dans les camps en Syrie seraient tenus de pr\u00e9venir la violation de ces droits. La question de savoir si un \u00c9tat exerce un tel contr\u00f4le est une question de fait\u00a0; les facteurs d\u2019appr\u00e9ciation incluraient le lien \u00e9troit entre les actes de l\u2019\u00c9tat et la violation all\u00e9gu\u00e9e, le degr\u00e9 et l\u2019\u00e9tendue de la coop\u00e9ration, de l\u2019engagement et de la communication avec les autorit\u00e9s d\u00e9tenant les enfants et leurs tuteurs, la mesure dans laquelle l\u2019\u00c9tat d\u2019origine peut mettre fin \u00e0 la violation des droits de ses ressortissants et la mesure dans laquelle un autre \u00c9tat ou un acteur non \u00e9tatique peut le soutenir \u00e0 cette fin.<\/p>\n
181. La Rapporteure sp\u00e9ciale des Nations Unies sur la traite des personnes soutient que les \u00c9tats membres du Conseil de l\u2019Europe sont responsables de la protection, y compris en dehors de leur territoire, des victimes et des victimes potentielles de la traite (paragraphe 233 ci-dessous) lorsqu\u2019elles risquent de subir de graves violations des droits de l\u2019homme ou lorsque leur vie est menac\u00e9e.<\/p>\n
5. Reprieve<\/em><\/p>\n182. Selon Reprieve, l\u2019absence de reconnaissance d\u2019un lien juridictionnel entre les r\u00e9sidents des camps du nord-est de la Syrie et leur \u00c9tat de nationalit\u00e9, et d\u2019une responsabilit\u00e9 des \u00c9tats contractants vis-\u00e0-vis de leurs nationaux, exposent ces derniers \u00e0 des violations graves des droits de l\u2019homme et les laissent dans un vide juridique total.<\/p>\n
6. Le\u00a0Centre des droits de\u00a0l\u2019homme de l\u2019universit\u00e9 de Gand<\/em><\/p>\n183. L\u2019intervenant consid\u00e8re que la capacit\u00e9 de protection de la France et le lien patent de nationalit\u00e9 sont suffisants \u00e0 entra\u00eener la juridiction de cet \u00c9tat, au vu en particulier de l\u2019impossibilit\u00e9 pour les parents de prot\u00e9ger eux-m\u00eames leurs enfants et de l\u2019incapacit\u00e9 ou la r\u00e9ticence de l\u2019\u00ab\u00a0\u00c9tat\u00a0\u00bb territorial d\u2019exercer son autorit\u00e9 sur ces derniers et de les prendre en charge. Ne pas admettre de lien juridictionnel dans ces circonstances cr\u00e9erait un vide inacceptable dans la protection des droits de l\u2019homme. D\u2019apr\u00e8s l\u2019intervenant, la juridiction de l\u2019\u00c9tat d\u00e9fendeur d\u00e9coule \u00e9galement de l\u2019application extraterritoriale inh\u00e9rente \u00e0 la nature du droit d\u2019entrer dans le pays dont on est le ressortissant garanti par l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no4.<\/p>\n
C. Appr\u00e9ciation de la Cour<\/strong><\/p>\n1. Les principes applicables<\/em><\/p>\n184. La Cour a \u00e9tabli un certain nombre de principes dans sa jurisprudence relative \u00e0 l\u2019article 1. Ainsi, aux termes de cette disposition, l\u2019engagement des \u00c9tats contractants se borne \u00e0 \u00ab\u00a0reconna\u00eetre\u00a0\u00bb (en anglais \u00ab\u00a0to secure\u00a0\u00bb) aux personnes relevant de leur \u00ab\u00a0juridiction\u00a0\u00bb les droits et libert\u00e9s \u00e9num\u00e9r\u00e9s. La \u00ab\u00a0juridiction\u00a0\u00bb au sens de l\u2019article 1 est une condition sine qua non. Elle doit avoir \u00e9t\u00e9 exerc\u00e9e pour qu\u2019un \u00c9tat contractant puisse \u00eatre tenu pour responsable des actes ou omissions \u00e0 lui imputables qui sont \u00e0 l\u2019origine d\u2019une all\u00e9gation de violation des droits et libert\u00e9s \u00e9nonc\u00e9s dans la Convention (Catan et autres c. R\u00e9publique de Moldova et Russie [GC], nos\u00a043370\/04 et 2 autres, \u00a7 103, CEDH 2012 (extraits), et la jurisprudence y cit\u00e9e). La notion de \u00ab\u00a0juridiction\u00a0\u00bb au sens de l\u2019article 1 de la Convention doit \u00eatre comprise comme refl\u00e9tant la conception de cette notion en droit international public (Ukraine c. Russie (Crim\u00e9e) (d\u00e9c.) [GC], nos\u00a020958\/14 et\u00a038334\/18, \u00a7\u00a0344, 16 d\u00e9cembre 2020).<\/p>\n
185. En ce qui concerne le sens \u00e0 donner \u00e0 la notion de \u00ab\u00a0juridiction\u00a0\u00bb au sens de l\u2019article\u00a01 de la Convention, la Cour a soulign\u00e9 que, du point de vue du droit international public, la comp\u00e9tence juridictionnelle d\u2019un \u00c9tat est principalement territoriale. Elle est pr\u00e9sum\u00e9e s\u2019exercer normalement sur l\u2019ensemble du territoire de l\u2019\u00c9tat concern\u00e9. Conform\u00e9ment \u00e0 l\u2019article\u00a031\u00a0\u00a7\u00a01 de la Convention de Vienne sur le droit des trait\u00e9s de 1969, la Cour a interpr\u00e9t\u00e9 les termes \u00ab\u00a0relevant de leur juridiction\u00a0\u00bb en prenant comme point de d\u00e9part le sens ordinaire devant \u00eatre attribu\u00e9 \u00e0 ces termes et en tenant compte du contexte ainsi que de l\u2019objet et du but de la Convention. Or, si le droit international n\u2019exclut pas un exercice extraterritorial de sa juridiction par un \u00c9tat, les \u00e9l\u00e9ments ordinairement cit\u00e9s pour fonder pareil exercice (nationalit\u00e9, pavillon, notamment) sont en r\u00e8gle g\u00e9n\u00e9rale d\u00e9finis et limit\u00e9s par les droits territoriaux souverains des autres \u00c9tats concern\u00e9s. Cela \u00e9tant, la Cour a reconnu que, par exception au principe de territorialit\u00e9, des actes des \u00c9tats parties accomplis ou produisant des effets en dehors de leur territoire pouvaient s\u2019analyser en l\u2019exercice par eux de leur juridiction au sens de l\u2019article\u00a01 de la Convention. Dans chaque cas, c\u2019est au regard des faits particuliers de l\u2019affaire qu\u2019a \u00e9t\u00e9 appr\u00e9ci\u00e9e l\u2019existence de circonstances exceptionnelles justifiant de conclure \u00e0 un exercice extraterritorial par l\u2019\u00c9tat concern\u00e9 de sa juridiction (M.N. et autres, pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7\u00a7 98-99 et 101-102 et la jurisprudence y cit\u00e9e, et G\u00e9orgie c. Russie (II), pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7 82).<\/p>\n
186. La Cour a reconnu dans sa jurisprudence que, par exception au principe de territorialit\u00e9, la juridiction d\u2019un \u00c9tat contractant au sens de l\u2019article 1 peut s\u2019\u00e9tendre aux actes de ses organes qui d\u00e9ploient leurs effets en dehors de son territoire. Premi\u00e8rement, la juridiction de l\u2019\u00c9tat peut na\u00eetre des actes des agents diplomatiques ou consulaires pr\u00e9sents en territoire \u00e9tranger conform\u00e9ment aux r\u00e8gles du droit international d\u00e8s lors que ces agents exercent une autorit\u00e9 et un contr\u00f4le sur autrui. Deuxi\u00e8mement, la Cour a conclu \u00e0 l\u2019exercice extraterritorial de sa juridiction par l\u2019\u00c9tat contractant qui, en vertu du consentement, de l\u2019invitation ou de l\u2019acquiescement du gouvernement local, assume l\u2019ensemble ou certaines des pr\u00e9rogatives de puissance publique normalement exerc\u00e9es par celui-ci. Par cons\u00e9quent, d\u00e8s lors que, conform\u00e9ment \u00e0 une r\u00e8gle de droit international coutumi\u00e8re, conventionnelle ou autre, ses organes assument des fonctions ex\u00e9cutives ou judiciaires sur un territoire autre que le sien, un \u00c9tat contractant peut \u00eatre tenu pour responsable des violations de la Convention commises dans l\u2019exercice de ces fonctions, pourvu que les faits en question soient imputables \u00e0 lui et non \u00e0 l\u2019\u00c9tat territorial. En outre, dans certaines circonstances, le recours \u00e0 la force par des agents d\u2019un \u00c9tat op\u00e9rant hors de son territoire peut faire passer sous la juridiction de cet \u00c9tat, au sens de l\u2019article 1, toute personne se retrouvant ainsi sous le contr\u00f4le de ceux-ci. Il est clair que d\u00e8s l\u2019instant o\u00f9 l\u2019\u00c9tat, par le biais de ses agents, exerce son contr\u00f4le et son autorit\u00e9 sur un individu, et par voie de cons\u00e9quence sa juridiction, il p\u00e8se sur lui en vertu de l\u2019article 1 une obligation de reconna\u00eetre \u00e0 celui-ci les droits et libert\u00e9s d\u00e9finis au titre I de la Convention qui concernent son cas. En ce sens, d\u00e8s lors, les droits d\u00e9coulant de la Convention peuvent \u00eatre \u00ab\u00a0fractionn\u00e9s et adapt\u00e9s\u00a0\u00bb (Al\u2011Skeini et autres, pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7\u00a7 133-137 et la jurisprudence y cit\u00e9e, et G\u00e9orgie c.\u00a0Russie (II), pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7\u00a7 114 et 115).<\/p>\n
187. Le principe voulant que la juridiction de l\u2019\u00c9tat contractant au sens de l\u2019article 1 soit limit\u00e9e \u00e0 son propre territoire conna\u00eet une exception lorsque, \u00e0 la suite d\u2019une action militaire \u2013 l\u00e9gale ou non \u2013, l\u2019\u00c9tat exerce un contr\u00f4le effectif sur une zone situ\u00e9e en dehors de son territoire (ibidem, \u00a7\u00a0115). L\u2019obligation d\u2019assurer dans une telle zone le respect des droits et libert\u00e9s garantis par la Convention d\u00e9coule du fait de ce contr\u00f4le, qu\u2019il s\u2019exerce directement, par l\u2019interm\u00e9diaire des forces arm\u00e9es de l\u2019\u00c9tat ou par le biais d\u2019une administration locale subordonn\u00e9e. L\u2019article\u00a01 fait obligation \u00e0 l\u2019\u00c9tat contractant de reconna\u00eetre sur le territoire en question la totalit\u00e9 des droits mat\u00e9riels \u00e9nonc\u00e9s dans la Convention et dans les Protocoles additionnels qu\u2019il a ratifi\u00e9s, et les violations de ces droits lui sont imputables (Al-Skeini et autres, pr\u00e9cit\u00e9 \u00a7 138, et la jurisprudence y cit\u00e9e).<\/p>\n
188. Enfin des circonstances particuli\u00e8res d\u2019ordre proc\u00e9dural ont pu justifier l\u2019application de la Convention en raison d\u2019\u00e9v\u00e9nements qui ont eu lieu en dehors du territoire de l\u2019\u00c9tat d\u00e9fendeur (M.N. et autres, pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7\u00a0107). Dans l\u2019affaire M.N. et autres pr\u00e9cit\u00e9e, la Cour a pr\u00e9cis\u00e9 que le simple fait pour un requ\u00e9rant d\u2019engager une proc\u00e9dure dans un \u00c9tat partie avec lequel il n\u2019a aucun lien de rattachement ne pouvait suffire \u00e0 \u00e9tablir la juridiction de cet \u00c9tat \u00e0 son \u00e9gard. Elle a consid\u00e9r\u00e9 qu\u2019en d\u00e9cider autrement aboutirait \u00e0 consacrer une application quasi-universelle de la Convention sur la base du choix unilat\u00e9ral de tout individu, o\u00f9 qu\u2019il se trouve dans le monde, et donc \u00e0 cr\u00e9er une obligation illimit\u00e9e pour les \u00c9tats parties d\u2019autoriser l\u2019entr\u00e9e sur le territoire de toute personne qui risquerait de subir un traitement contraire \u00e0 la Convention en dehors de leur juridiction (\u00a7 123 et la r\u00e9f\u00e9rence cit\u00e9e). En revanche, m\u00eame si le caract\u00e8re extraterritorial des faits \u00e9ventuellement \u00e0 l\u2019origine de l\u2019action peut avoir des cons\u00e9quences sur l\u2019applicabilit\u00e9 de l\u2019article\u00a06 de la Convention et sur le r\u00e9sultat final de la proc\u00e9dure, il ne peut en aucun cas en avoir sur la comp\u00e9tence ratione loci et ratione personae de l\u2019\u00c9tat en question. En raison de l\u2019existence d\u2019une proc\u00e9dure civile devant les juridictions nationales, l\u2019\u00c9tat est tenu par l\u2019article 1 de la Convention de garantir dans le cadre de cette proc\u00e9dure le respect des droits prot\u00e9g\u00e9s par l\u2019article 6. S\u2019agissant d\u2019un grief tir\u00e9 de cette disposition, la Cour estime qu\u2019\u00e0 partir du moment o\u00f9 une personne introduit une action civile devant les juridictions d\u2019un \u00c9tat, il existe indiscutablement un \u00ab\u00a0lien juridictionnel\u00a0\u00bb au sens de l\u2019article 1 de la Convention, et ce sans pr\u00e9juger de l\u2019issue de la proc\u00e9dure (Markovic et autres, pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7 54, M.N. et autres, pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7\u00a7\u00a0107 et 122). En outre, la Cour rappelle que si les autorit\u00e9s d\u2019enqu\u00eate ou les organes judiciaires d\u2019un \u00c9tat contractant ouvrent au sujet d\u2019un d\u00e9c\u00e8s qui s\u2019est produit en dehors de la juridiction dudit \u00c9tat leur propre enqu\u00eate p\u00e9nale ou leurs propres poursuites en vertu de leur droit interne (par exemple sur le fondement de dispositions relatives \u00e0 la comp\u00e9tence universelle ou du principe de la personnalit\u00e9 active ou passive), l\u2019ouverture de ladite enqu\u00eate ou de ladite proc\u00e9dure peut suffire \u00e0 \u00e9tablir un lien juridictionnel aux fins de l\u2019article\u00a01 entre l\u2019\u00c9tat en question et les proches de la victime qui saisissent ult\u00e9rieurement la Cour. Cela \u00e9tant, m\u00eame en l\u2019absence d\u2019une telle enqu\u00eate ou proc\u00e9dure, un lien juridictionnel peut \u00eatre \u00e9tabli. Bien que l\u2019obligation proc\u00e9durale d\u00e9coulant de l\u2019article 2 n\u2019entre en jeu en principe que pour l\u2019\u00c9tat sous la juridiction duquel la victime se trouvait au moment de son d\u00e9c\u00e8s, des \u00ab\u00a0circonstances propres\u00a0\u00bb \u00e0 l\u2019esp\u00e8ce peuvent justifier de s\u2019\u00e9carter de cette approche (G\u00fczelyurtlu et autres, pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7\u00a7 188, 190 et 192 \u00e0 196).<\/p>\n
2. Application en l\u2019esp\u00e8ce<\/em><\/p>\na) Remarques liminaires sur la port\u00e9e de l\u2019appr\u00e9ciation de la Cour<\/p>\n
189. Au vu des observations des requ\u00e9rants qui sugg\u00e8rent d\u2019appliquer de mani\u00e8re sp\u00e9cifique les crit\u00e8res d\u2019exercice de la juridiction extraterritoriale tels qu\u2019\u00e9nonc\u00e9s dans l\u2019affaire M.N. et autres, la Cour doit examiner si l\u2019on peut consid\u00e9rer que du fait, d\u2019une part, du lien de nationalit\u00e9 qui rattache leurs proches \u00e0 l\u2019\u00c9tat d\u00e9fendeur et, d\u2019autre part, de la d\u00e9cision de ce dernier de ne pas les rapatrier, et donc de ne pas exercer sa comp\u00e9tence diplomatique ou consulaire \u00e0 leur \u00e9gard, ils sont susceptibles de relever de sa juridiction aux fins des articles 3 et 3 \u00a7 2 du Protocole no 4. Dans cette perspective, la pr\u00e9sente affaire l\u2019am\u00e8ne \u00e0 se pencher sur la possibilit\u00e9 qu\u2019elle a admis que l\u2019obligation de l\u2019\u00c9tat au titre de l\u2019article 1 de reconna\u00eetre les droits d\u00e9coulant de la Convention soit \u00ab\u00a0fractionn\u00e9e et adapt\u00e9e\u00a0\u00bb (paragraphe 186 ci-dessus). De plus, c\u2019est la premi\u00e8re fois qu\u2019elle est appel\u00e9e \u00e0 se prononcer sur l\u2019existence d\u2019un lien juridictionnel entre un \u00c9tat et ses \u00ab\u00a0ressortissants\u00a0\u00bb \u00e0 l\u2019\u00e9gard d\u2019un grief tir\u00e9 de l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4. Les rares affaires qu\u2019elle a examin\u00e9es sur le terrain de cette disposition portaient sur la compatibilit\u00e9 de mesures de bannissement de membres des familles royales ou le d\u00e9faut de d\u00e9livrance de documents de voyage avec le droit d\u2019entrer (paragraphes\u00a0207 et 210 ci-dessous).<\/p>\n
190. Comme la Cour l\u2019a r\u00e9cemment rappel\u00e9 dans l\u2019affaire G\u00e9orgie c.\u00a0Russie (II), pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7 82, sa jurisprudence reconna\u00eet un certain nombre de circonstances exceptionnelles susceptibles d\u2019emporter exercice par l\u2019\u00c9tat contractant de sa juridiction \u00e0 l\u2019ext\u00e9rieur de ses propres fronti\u00e8res. Dans chaque cas, c\u2019est au regard des faits particuliers de la cause qu\u2019il faut appr\u00e9cier l\u2019existence de pareilles circonstances exigeant et justifiant que la Cour conclue \u00e0 un exercice extraterritorial de sa juridiction par l\u2019\u00c9tat. Dans la pr\u00e9sente esp\u00e8ce, pour d\u00e9terminer si la Convention et ses Protocoles additionnels trouvent \u00e0 s\u2019appliquer, la Cour se prononcera successivement sur chacun des aspects suivants\u00a0: le \u00ab\u00a0contr\u00f4le\u00a0\u00bb de la France sur la zone dans laquelle les proches des requ\u00e9rants sont d\u00e9tenus, le lien juridictionnel d\u00e9coulant de l\u2019ouverture des proc\u00e9dures, et, enfin, le lien de rattachement \u00e0 l\u2019\u00c9tat (nationalit\u00e9 et comp\u00e9tence diplomatique ou consulaire) au regard de chacune des dispositions en jeu.<\/p>\n
b) Sur le contr\u00f4le de la France sur la zone<\/p>\n
191. La Cour rel\u00e8ve, d\u2019une part, que la pr\u00e9sence militaire fran\u00e7aise au sein de la coalition internationale est peu importante (paragraphe 12 ci-dessus) et que les pi\u00e8ces des dossiers n\u2019\u00e9tablissent pas que les soldats fran\u00e7ais m\u00e8nent des op\u00e9rations dans les camps d\u2019Al-Hol ou de Roj. Rien aux dossiers n\u2019indique que l\u2019administration locale, en particulier les FDS qui contr\u00f4lent les camps, serait subordonn\u00e9e aux autorit\u00e9s fran\u00e7aises parce qu\u2019elle b\u00e9n\u00e9ficierait de leur part d\u2019un soutien militaire ou d\u2019autre nature d\u00e9cisif susceptible d\u2019emporter l\u2019exercice par la France de sa juridiction extraterritoriale sur la zone en question. La Cour constate, d\u2019autre part, que si L., M. et leurs enfants sont jusqu\u2019\u00e0 preuve du contraire sous le contr\u00f4le des FDS, l\u2019\u00c9tat fran\u00e7ais, dont l\u2019ambassade en Syrie est ferm\u00e9e depuis 2012, n\u2019a pas engag\u00e9 d\u2019actions \u00e0 leur \u00e9gard par le biais d\u2019agents ou de militaires pr\u00e9sents sur le territoire syrien et n\u2019exerce, par cons\u00e9quent, aucun \u00ab\u00a0contr\u00f4le\u00a0\u00bb sur eux (comparer avec Al-Saadoon et Mufdhi c. Royaume-Uni (d\u00e9c.), no\u00a061498\/08, \u00a7\u00a088, 30 juin 2009 et, a contrario, Hassan et autres c. France, nos\u00a046695\/10 et\u00a054588\/10, \u00a7 39, 4 d\u00e9cembre 2014).<\/p>\n
192.\u00a0La Cour conclut, ce qui n\u2019est du reste pas contest\u00e9 par les parties, que la France n\u2019exerce pas de \u00ab\u00a0contr\u00f4le effectif\u00a0\u00bb sur le territoire du nord-est syrien ni d\u2019\u00ab\u00a0autorit\u00e9\u00a0\u00bb ou de \u00ab\u00a0contr\u00f4le\u00a0\u00bb sur les proches des requ\u00e9rants retenus dans les camps de cette r\u00e9gion.<\/p>\n
c) Sur le lien juridictionnel d\u00e9coulant de l\u2019ouverture des proc\u00e9dures<\/p>\n
193. Si les requ\u00e9rants soutiennent que l\u2019ouverture des proc\u00e9dures p\u00e9nales en France \u00e0 l\u2019encontre de leurs filles ainsi que l\u2019engagement \u00e0 leur initiative des proc\u00e9dures devant le juge des r\u00e9f\u00e9r\u00e9s traduisent l\u2019exercice de la comp\u00e9tence personnelle de l\u2019\u00c9tat et, partant, un titre de juridiction au sens de l\u2019article\u00a01 de la Convention, la Cour ne consid\u00e8re pas cet argument valable pour les raisons suivantes.<\/p>\n
194. Premi\u00e8rement, \u00e0 la diff\u00e9rence des affaires G\u00fczelyurtlu et autres et Gray sur lesquelles ils s\u2019appuient pour souligner la comp\u00e9tence p\u00e9nale des \u00c9tats exerc\u00e9e \u00e0 l\u2019\u00e9tranger (Hanan, pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7 133) et qui concernent une initiative de ces \u00c9tats se situant dans le cadre de leurs obligations proc\u00e9durales sous l\u2019angle de l\u2019article 2 de la Convention (M.N. et autres, pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7\u00a0122), les proc\u00e9dures p\u00e9nales engag\u00e9es par les autorit\u00e9s fran\u00e7aises \u00e0 l\u2019encontre de L. et M. pour participation \u00e0 une association de malfaiteurs \u00e0 caract\u00e8re terroriste ne portent pas sur les violations all\u00e9gu\u00e9es devant la Cour. Ces proc\u00e9dures n\u2019ont donc pas d\u2019impact sur le point de savoir si les faits d\u00e9nonc\u00e9s par les requ\u00e9rants sur le terrain des articles\u00a03 et 3\u00a0\u00a7\u00a02 du Protocole\u00a0no\u00a04 rel\u00e8vent de la juridiction de la France. \u00c0 ce sujet, la Cour prend note des pr\u00e9occupations exprim\u00e9es par le Gouvernement et les gouvernements intervenants qui craignent qu\u2019une interpr\u00e9tation contraire reviendrait \u00e0 dissuader les \u00c9tats d\u2019ouvrir des enqu\u00eates sur le fondement de leur droit interne ou sur celui de leurs obligations internationales s\u2019agissant des personnes impliqu\u00e9es dans des actes de terrorisme s\u2019ils \u00e9taient tenus, sur cette seule base, de leur garantir les droits prot\u00e9g\u00e9s par la Convention alors qu\u2019elles ne sont pas sous leur \u00ab\u00a0contr\u00f4le\u00a0\u00bb effectif (mutatis mutandis, Hanan, \u00a7\u00a0135).<\/p>\n
195. Deuxi\u00e8mement, la Cour consid\u00e8re que l\u2019engagement de proc\u00e9dures par les requ\u00e9rants devant les juridictions internes ne suffit pas, en soi, \u00e0 \u00e9tablir la juridiction de la France \u00e0 l\u2019\u00e9gard de leurs proches. \u00c0 cet \u00e9gard, elle rappelle que dans l\u2019affaire M.N. et autres, elle a consid\u00e9r\u00e9 que le simple fait pour les requ\u00e9rants, ressortissants syriens qui s\u2019\u00e9taient vu refuser des visas pour rejoindre la Belgique, d\u2019engager une proc\u00e9dure dans cet \u00c9tat, ne constituait pas une circonstance exceptionnelle suffisante pour d\u00e9clencher un lien juridictionnel s\u2019agissant de leur grief mat\u00e9riel formul\u00e9 au titre de l\u2019article\u00a03 de la Convention, contrairement \u00e0 la situation des ressortissants belges cherchant \u00e0 b\u00e9n\u00e9ficier de la protection de leur ambassade (\u00a7\u00a7\u00a0118 et\u00a0121 \u00e0\u00a0123). En l\u2019esp\u00e8ce, elle consid\u00e8re qu\u2019il y a lieu de s\u2019en tenir au crit\u00e8re de la teneur du grief (voir, \u00e9galement, Markovic, pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7\u00a7 4 et 49-51 et Abdul Wahab Khan (d\u00e9c.), no\u00a011987\/11, \u00a7\u00a028, 28\u00a0janvier 2014) et de confirmer que l\u2019engagement de proc\u00e9dures au niveau national n\u2019a pas d\u2019incidence directe sur la question de savoir si les griefs mat\u00e9riels des requ\u00e9rants rel\u00e8vent de la juridiction de la France au sens de l\u2019article 1 de la Convention. La Cour en conclut que le seul engagement des proc\u00e9dures au niveau national n\u2019a pas constitu\u00e9 une circonstance suffisante pour d\u00e9clencher un lien juridictionnel extraterritorial entre les proches des requ\u00e9rants et la France, au sens de l\u2019article 1 de la Convention, s\u2019agissant des article 3 de la Convention et 3\u00a0\u00a7\u00a02 du Protocole\u00a0no\u00a04 invoqu\u00e9s dans les pr\u00e9sentes requ\u00eates.<\/p>\n
196. Eu \u00e9gard \u00e0 ce qui pr\u00e9c\u00e8de, et en l\u2019absence, dans la pr\u00e9sente affaire, d\u2019autres circonstances d\u2019ordre proc\u00e9dural de nature \u00e0 cr\u00e9er un lien juridictionnel avec la Convention, la Cour consid\u00e8re que l\u2019engagement des proc\u00e9dures au niveau national tant par les autorit\u00e9s fran\u00e7aises que par les requ\u00e9rants n\u2019entra\u00eene pas la juridiction de la France et, partant, l\u2019application de la Convention.<\/p>\n
d) Sur l\u2019existence d\u2019un lien de rattachement \u00e0 l\u2019\u00c9tat<\/p>\n
197. La Cour doit encore examiner si des circonstances exceptionnelles tenant au lien de nationalit\u00e9 qui unit les proches des requ\u00e9rants \u00e0 l\u2019\u00c9tat d\u00e9fendeur ainsi qu\u2019\u00e0 la comp\u00e9tence diplomatique all\u00e9gu\u00e9e de ce dernier \u00e0 leur \u00e9gard pour les prot\u00e9ger des traitements subis dans les camps du nord-est syrien et les en sortir emportent sa comp\u00e9tence ratione loci pour examiner les requ\u00eates.<\/p>\n
i. Article 3<\/p>\n
198. La Cour estime que les requ\u00e9rants ne sauraient soutenir que la nationalit\u00e9 fran\u00e7aise de leurs proches constitue un facteur de rattachement suffisant \u00e0 l\u2019\u00c9tat pour \u00e9tablir un lien juridictionnel entre eux et cet \u00c9tat car une telle position reviendrait \u00e0 exiger de ce dernier le respect de l\u2019article\u00a03 de la Convention en d\u00e9pit du fait qu\u2019il n\u2019exerce aucun \u00ab\u00a0contr\u00f4le\u00a0\u00bb, au sens de sa jurisprudence, dans les camps du nord-est de la Syrie o\u00f9 seraient inflig\u00e9s les mauvais traitements d\u00e9nonc\u00e9s (comparer avec M.N.et autres, pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7\u00a0118, et Chypre c. Turquie, d\u00e9cision de la Commission pr\u00e9cit\u00e9e, \u00a7\u00a08).<\/p>\n
199. Par ailleurs, la Cour consid\u00e8re que la seule invocation par les requ\u00e9rants de la capacit\u00e9 op\u00e9rationnelle de rapatriement de la France, au titre de l\u2019exercice normal de sa comp\u00e9tence personnelle fond\u00e9e sur la nationalit\u00e9 au sens du droit international public ou au titre d\u2019une forme de contr\u00f4le ou d\u2019autorit\u00e9 qu\u2019elle n\u2019aurait pas exerc\u00e9e, \u00e0 tort, dans le cas de leurs proches, ne suffit pas \u00e0 caract\u00e9riser l\u2019existence d\u2019une circonstance exceptionnelle de nature \u00e0 d\u00e9clencher un lien juridictionnel extraterritorial. Comme le soulignent le Gouvernement et les gouvernements intervenants, il ne saurait \u00eatre soutenu, pour les motifs suivants, que le refus d\u2019intervenir de l\u2019\u00c9tat fran\u00e7ais constituerait une omission qui fonde l\u2019exercice de sa juridiction \u00e0 l\u2019\u00e9gard du grief tir\u00e9 de l\u2019article 3 de la Convention.<\/p>\n
200.\u00a0Premi\u00e8rement, la seule circonstance que des d\u00e9cisions prises au niveau national ont eu un impact sur la situation de personnes r\u00e9sidant \u00e0 l\u2019\u00e9tranger n\u2019est pas de nature \u00e0 \u00e9tablir la juridiction de l\u2019\u00c9tat concern\u00e9 \u00e0 leur \u00e9gard en dehors de son territoire (M.N. et autres, pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7 112).<\/p>\n
201. Deuxi\u00e8mement, si les requ\u00e9rants soutiennent que le refus de rapatrier leurs proches a \u00e9t\u00e9 oppos\u00e9 en toute connaissance de cause de leur situation et que les op\u00e9rations de rapatriements effectu\u00e9es par la France entre 2019 et 2021 d\u00e9montrent l\u2019exercice d\u2019un contr\u00f4le et d\u2019une autorit\u00e9 sur ses ressortissants d\u00e9tenus dans les camps syriens, la Cour rel\u00e8ve que ni le droit interne (paragraphes 80 \u00e0 83 ci\u2011dessus) ni le droit international, qu\u2019il s\u2019agisse du droit coutumier relatif \u00e0 la protection diplomatique et consulaire (paragraphes 89 \u00e0 94 ci-dessus) ou des r\u00e9solutions du Conseil de s\u00e9curit\u00e9 (paragraphes 111 \u00e0 113 ci-dessus), n\u2019impose \u00e0 l\u2019\u00c9tat d\u2019agir en faveur de ses ressortissants et de les rapatrier. En outre, elle rappelle que la Convention ne garantit pas le droit \u00e0 une protection diplomatique ou consulaire (M. et autres c.\u00a0Italie et Bulgarie, no\u00a040020\/03, \u00a7 127, 31 juillet 2012, Mediterraneum joint-venture et 10\u00a0autres requ\u00eates c. Italie (d\u00e9c.), no 351\/05, 29 avril 2008).<\/p>\n
202. Troisi\u00e8mement, \u00e0 supposer qu\u2019il faille admettre, comme les requ\u00e9rants, que la situation dans laquelle se trouvent leurs proches ne rel\u00e8ve pas des situations classiques en mati\u00e8re de protection diplomatique et consulaire, d\u00e9finies et limit\u00e9es par les droits territoriaux souverains des \u00c9tats de r\u00e9sidence, et que seule la France vers laquelle ils se sont tourn\u00e9s est susceptible de leur porter assistance, la Cour consid\u00e8re que ces circonstances ne sont pas de nature \u00e0 \u00e9tablir la juridiction de cet \u00c9tat \u00e0 leur \u00e9gard. En effet, et malgr\u00e9 la volont\u00e9 affich\u00e9e des autorit\u00e9s locales non \u00e9tatiques que les \u00c9tats rapatrient leurs ressortissants, la France doit n\u00e9gocier avec elles le principe et les conditions de toute op\u00e9ration qu\u2019elle d\u00e9ciderait d\u2019entreprendre. Il lui revient par ailleurs d\u2019organiser la mise en \u0153uvre d\u2019une telle op\u00e9ration, qui se d\u00e9roulera in\u00e9vitablement en Syrie.<\/p>\n
203. En d\u00e9finitive, la Cour est d\u2019avis que les requ\u00e9rants ne peuvent pas valablement soutenir que la seule d\u00e9cision des autorit\u00e9s fran\u00e7aises de ne pas rapatrier leurs proches a pour r\u00e9sultat de les placer dans le champ d\u2019application de la juridiction de l\u2019\u00c9tat fran\u00e7ais s\u2019agissant des traitements subis dans les camps syriens sous contr\u00f4le kurde. Une telle extension du champ d\u2019application de la Convention ne trouve aucun appui dans la jurisprudence (voir, mutatis mutandis, Abdul Wahab Khan, pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7\u00a027).<\/p>\n
ii. Article 3 \u00a7 2 du Protocole no\u00a04<\/p>\n
204. Les requ\u00e9rants soutiennent que la qualit\u00e9 de national de L., M. et de leurs enfants constitue, avec l\u2019application extraterritoriale par nature de l\u2019article\u00a03\u00a0\u00a7\u00a02 du Protocole no 4, un crit\u00e8re de rattachement suffisant \u00e0 l\u2019\u00c9tat d\u00e9fendeur, \u00e0 tout le moins aux fins de cette disposition, laquelle\u00a0dispose :<\/p>\n
\u00ab\u00a0Nul ne peut \u00eatre priv\u00e9 du droit d\u2019entrer sur le territoire de l\u2019\u00c9tat dont il est le ressortissant. \u00bb<\/p>\n
205. La Cour rel\u00e8ve que le droit d\u2019entrer garanti par cette disposition concerne sp\u00e9cifiquement les \u00ab\u00a0ressortissants\u00a0\u00bb de cet \u00c9tat \u00e0 l\u2019exclusion des \u00e9trangers. Il diff\u00e8re en cela du principe qui se d\u00e9gage de l\u2019\u00e9nonc\u00e9 de l\u2019article\u00a01 qui accorde le b\u00e9n\u00e9fice de la Convention \u00e0 toute personne qu\u2019elle qu\u2019en soit la nationalit\u00e9. Il va de soi d\u00e8s lors que la nationalit\u00e9 fran\u00e7aise de L. et M., et leur souhait de rentrer en France, en toute connaissance de cause, apr\u00e8s y avoir v\u00e9cu toute leur vie, pour rejoindre leur famille qui y r\u00e9side constituent des \u00e9l\u00e9ments de rattachement juridiques et factuels forts \u00e0 l\u2019\u00c9tat d\u00e9fendeur aux fins de l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4. La Cour consid\u00e8re n\u00e9anmoins que le fait que l\u2019article\u00a03 du Protocole no 4 ne s\u2019applique qu\u2019aux nationaux ne peut passer pour une circonstance suffisante aux fins d\u2019\u00e9tablir la juridiction de la France au sens de l\u2019article 1 de la Convention.<\/p>\n
206. Si la nationalit\u00e9 constitue un \u00e9l\u00e9ment ordinairement pris en compte pour fonder l\u2019exercice extraterritorial de sa juridiction par un \u00c9tat (Bankovic, pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7\u00a059), elle ne saurait constituer un titre de juridiction autonome. En effet, la protection des proches des requ\u00e9rants par la France passe en l\u2019esp\u00e8ce, comme l\u2019ont indiqu\u00e9 les juridictions internes, par l\u2019engagement de n\u00e9gociations avec les autorit\u00e9s kurdes qui les d\u00e9tiennent, voire une intervention sur le territoire qu\u2019elles administrent.<\/p>\n
207. La Cour constate, par ailleurs, que la d\u00e9cision de refus oppos\u00e9e aux requ\u00e9rants n\u2019a pas priv\u00e9 formellement leurs proches du droit d\u2019entrer sur le territoire ni ne les a emp\u00each\u00e9s de le faire. Ils ne sont pas vus priv\u00e9s du droit d\u2019entrer parce que l\u2019\u00c9tat d\u00e9fendeur n\u2019aurait pas proc\u00e9d\u00e9 aux formalit\u00e9s requises par le droit interne et les r\u00e9glementations internationales pour garantir leur entr\u00e9e sur le territoire ou qu\u2019il n\u2019aurait pas d\u00e9livr\u00e9 les documents de voyage n\u00e9cessaires pour qu\u2019ils franchissent la fronti\u00e8re et assurer leur retour (voir, par exemple, Marangos c. Chypre, no\u00a031106\/96, d\u00e9cision de la Commission du 20 mai 1997, Momcilovic c. Croatie (d\u00e9c.), no\u00a059138\/00, 29\u00a0ao\u00fbt 2002). Cette d\u00e9cision ne rel\u00e8ve donc pas de l\u2019exercice par l\u2019\u00c9tat de ses pr\u00e9rogatives classiques de puissance publique \u00e0 la fronti\u00e8re, qui suffirait \u00e0 attraire les proches des requ\u00e9rants, de nationalit\u00e9 fran\u00e7aise, sous la juridiction territoriale de la France, laquelle commence \u00e0 la ligne frontali\u00e8re (N.D. et N.T. c.\u00a0Espagne [GC], nos\u00a08675\/15 et 8697\/15, \u00a7 109, 13\u00a0f\u00e9vrier 2020). La Cour se r\u00e9f\u00e8re ici en particulier \u00e0 la position du Gouvernement qui, dans ses observations \u00e9crites sur le grief tir\u00e9 de l\u2019article\u00a03\u00a0\u00a7\u00a02 du Protocole\u00a0no\u00a04 et \u00e0 l\u2019audience, a indiqu\u00e9 que si les proches des requ\u00e9rants se pr\u00e9sentaient \u00e0 la fronti\u00e8re, ils ne seraient pas refoul\u00e9s et pourraient entrer sur le territoire national (paragraphe 218 ci-dessous).<\/p>\n
208. Pour autant, la question se pose de savoir si leur situation extra-frontali\u00e8re peut avoir des cons\u00e9quences sur la comp\u00e9tence ratione loci et ratione personae de l\u2019\u00c9tat fran\u00e7ais. Pour y r\u00e9pondre, la Cour doit tenir compte du fait que la disposition concern\u00e9e fait partie d\u2019un trait\u00e9 pour la protection effective des droits de l\u2019homme, et que la Convention doit se lire comme un tout et s\u2019interpr\u00e9ter de mani\u00e8re \u00e0 promouvoir sa coh\u00e9rence interne et l\u2019harmonie entre ses diverses dispositions. Elle doit \u00e9galement pr\u00eater attention au but et au sens de l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4, lesquels doivent eux-m\u00eames s\u2019analyser en vertu du principe, solidement ancr\u00e9 dans sa jurisprudence, selon lequel la Convention doit \u00eatre interpr\u00e9t\u00e9e et appliqu\u00e9e d\u2019une mani\u00e8re qui en rende les garanties concr\u00e8tes et effectives et non pas th\u00e9oriques et illusoires (voir, parmi beaucoup d\u2019autres,\u00a0Airey\u00a0c. Irlande, 9\u00a0octobre 1979, \u00a7 24, s\u00e9rie\u00a0A no\u00a032,\u00a0N.D. et N.T., pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7 171).<\/p>\n
209. Or, comme le rappellent les parties, l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no\u00a04 suppose par nature la possibilit\u00e9 que le droit garanti s\u2019applique \u00e0 la relation existante entre un \u00c9tat partie et ses ressortissants si ces derniers se trouvent hors de son territoire ou d\u2019un territoire sur lequel il exerce un contr\u00f4le effectif. En effet, limiter l\u2019invocabilit\u00e9 du droit d\u2019entrer garanti par cette disposition aux ressortissants se trouvant d\u00e9j\u00e0 sur le territoire de cet \u00c9tat ou sous son contr\u00f4le effectif reviendrait \u00e0 le rendre inop\u00e9rant d\u00e8s lors que l\u2019article\u00a03\u00a0\u00a7\u00a02 du Protocole\u00a0no\u00a04 n\u2019offrirait dans ce cas aucune protection r\u00e9elle du droit d\u2019entrer pour ceux qui, d\u2019un point de vue pratique, auraient le plus besoin de cette protection, c\u2019est-\u00e0-dire les personnes qui veulent entrer ou revenir sur le territoire de l\u2019\u00c9tat de nationalit\u00e9. Tant l\u2019objet que la port\u00e9e de ce droit supposent qu\u2019il puisse b\u00e9n\u00e9ficier aux ressortissants de l\u2019\u00c9tat partie qui se trouvent en dehors de sa juridiction. Ainsi, ni le libell\u00e9 de l\u2019article\u00a03\u00a0\u00a7\u00a02 du Protocole\u00a0no\u00a04, ni les travaux pr\u00e9paratoires de ce Protocole qui s\u2019inspirent des autres sources de droit international, en particulier de l\u2019article\u00a012\u00a0\u00a7\u00a04 du PIDCP, ne limitent le droit d\u2019entrer aux ressortissants qui se trouvent d\u00e9j\u00e0 sous la juridiction de l\u2019\u00c9tat de nationalit\u00e9 (voir le \u00a7 19 de l\u2019Observation g\u00e9n\u00e9rale no 27, paragraphe 97 ci-dessus).<\/p>\n
210. La Cour souligne \u00e9galement que la mondialisation croissante place les \u00c9tats face \u00e0 de nouveaux d\u00e9fis au regard du droit d\u2019entrer sur le territoire national. Une longue p\u00e9riode s\u2019est \u00e9coul\u00e9e depuis la r\u00e9daction du Protocole\u00a0no\u00a04. La prohibition absolue de l\u2019expulsion des nationaux, et le droit absolu d\u2019entrer correspondant qui en r\u00e9sulte, trouvent leur origine dans la volont\u00e9 d\u2019interdire d\u00e9finitivement l\u2019exil, qui apparaissait comme incompatible avec les principes d\u00e9mocratiques modernes. Ce fondement historique est refl\u00e9t\u00e9 par la jurisprudence dat\u00e9e de la Commission et de la Cour saisies de griefs relatifs \u00e0 la compatibilit\u00e9 de mesures de bannissement des membres de maisons royales avec le droit d\u2019entrer garanti par l\u2019article\u00a03\u00a0\u00a7\u00a02 du Protocole no 4 (Victor-Emmanuel De Savoie c. Italie ((radiation), no 53360\/99, 24 avril 2003, Association \u00ab\u00a0Regele Mihai\u00a0\u00bb c.\u00a0Roumanie no 26916\/95, d\u00e9cision de la Commission du 4 septembre 1995, Habsburg-Lothringen c. Autriche, no 15344\/89, d\u00e9cision de la Commission du 14\u00a0d\u00e9cembre 1989). Depuis cette \u00e9poque, la mobilit\u00e9 internationale n\u2019a cess\u00e9 de s\u2019intensifier, dans un monde de plus en plus interconnect\u00e9, o\u00f9 de nombreux ressortissants s\u2019installent ou voyagent \u00e0 l\u2019\u00e9tranger. D\u00e8s lors, l\u2019interpr\u00e9tation des dispositions de l\u2019article 3 du Protocole no 4 doit se faire \u00e0 la lumi\u00e8re de ce contexte, qui pose de nouveaux d\u00e9fis aux \u00c9tats en termes de s\u00e9curit\u00e9 et de d\u00e9fense dans le domaine de la protection diplomatique et consulaire, du droit international humanitaire et de la coop\u00e9ration internationale.<\/p>\n
211. Les travaux de la Commission du droit international montrent les \u00e9volutions du d\u00e9bat sur l\u2019utilit\u00e9 de la protection diplomatique en tant qu\u2019instrument de protection des droits de l\u2019homme (paragraphes 91 et 92 ci-dessus). Le droit d\u2019entrer se trouve au c\u0153ur de probl\u00e9matiques li\u00e9es \u00e0 la lutte contre le terrorisme et \u00e0 la s\u00e9curit\u00e9 nationale, comme le montrent notamment l\u2019adoption de l\u00e9gislations concernant le contr\u00f4le et la prise en charge des retours sur le territoire national des personnes parties \u00e0 des fins de terrorisme (paragraphes\u00a071 \u00e0 75 ci-dessus et 231 ci-dessous). Si l\u2019article\u00a03\u00a0\u00a7\u00a02 du Protocole\u00a0no\u00a04 devait s\u2019appliquer seulement aux ressortissants qui se trouvent \u00e0 la fronti\u00e8re nationale ou d\u00e9pourvus de documents de voyage, il se verrait priv\u00e9 d\u2019effet utile \u00e0 l\u2019\u00e9gard des ph\u00e9nom\u00e8nes contemporains pr\u00e9cit\u00e9s.<\/p>\n
212. Dans ce contexte, il ne peut \u00eatre exclu que certaines circonstances tenant \u00e0 la situation de la personne qui pr\u00e9tend entrer sur le territoire de l\u2019\u00c9tat dont elle est la ressortissante en se fondant sur les droits qu\u2019elle tire de l\u2019article\u00a03\u00a0\u00a7\u00a02 du Protocole\u00a0no\u00a04, puissent faire na\u00eetre un lien juridictionnel avec cet \u00c9tat aux fins de l\u2019article 1 de la Convention. La Cour consid\u00e8re toutefois qu\u2019elle n\u2019a pas \u00e0 d\u00e9terminer in abstracto ces circonstances car elles d\u00e9pendront n\u00e9cessairement des sp\u00e9cificit\u00e9s de chaque cause et peuvent varier consid\u00e9rablement d\u2019une affaire \u00e0 l\u2019autre.<\/p>\n
213. Dans la pr\u00e9sente esp\u00e8ce, elle estime que doivent \u00eatre prises en compte, outre le lien de rattachement juridique entre l\u2019\u00c9tat et ses nationaux, les circonstances particuli\u00e8res suivantes qui sont li\u00e9es \u00e0 la situation des camps du nord-est syrien. Premi\u00e8rement, les requ\u00e9rants ont effectu\u00e9 plusieurs demandes officielles de retour et d\u2019assistance aupr\u00e8s des autorit\u00e9s nationales aux fins d\u2019enjoindre \u00e0 l\u2019\u00c9tat d\u00e9fendeur de remplir leurs proches du droit qu\u2019ils tirent de cette disposition (paragraphes 44, 45, 48 et 54 ci-dessus). Deuxi\u00e8mement, ces demandes ont \u00e9t\u00e9 formul\u00e9es sur le fondement des valeurs fondamentales des soci\u00e9t\u00e9s d\u00e9mocratiques qui forment le Conseil de l\u2019Europe, alors que la vie et l\u2019int\u00e9grit\u00e9 physique de leurs proches \u00e9taient menac\u00e9es de mani\u00e8re r\u00e9elle et imm\u00e9diate tant du point de vue des conditions de vie et de s\u00e9curit\u00e9 dans les camps, consid\u00e9r\u00e9es comme incompatibles avec le respect de la dignit\u00e9 humaine (paragraphes 17, 24 et 25 ci-dessus et paragraphes\u00a0230, 232, 238 et 239 ci-dessous), que de la situation d\u2019extr\u00eame vuln\u00e9rabilit\u00e9 dans laquelle ils se trouvaient, compte tenu de leur \u00e2ge, s\u2019agissant des enfants (Khan c. France, no 12267\/16, \u00a7 74, 28 f\u00e9vrier 2019, X\u00a0et autres c. Bulgarie [GC], no 22457\/16, \u00a7 197, 2 f\u00e9vrier 2021), et de leur sant\u00e9. Troisi\u00e8mement, compte tenu des modalit\u00e9s et de la dur\u00e9e de leur d\u00e9tention, les int\u00e9ress\u00e9s ne sont pas en mesure de quitter les camps ou un autre endroit o\u00f9 ils seraient d\u00e9tenus au secret pour rejoindre le territoire national sans l\u2019assistance des autorit\u00e9s fran\u00e7aises, se trouvant dans l\u2019impossibilit\u00e9 mat\u00e9rielle de rejoindre la fronti\u00e8re fran\u00e7aise ou une autre fronti\u00e8re \u00e9tatique de laquelle ils seraient remis \u00e0 ces autorit\u00e9s (paragraphes\u00a025 ci-dessous et 232 ci-dessus). La Cour note, enfin, que les autorit\u00e9s kurdes ont indiqu\u00e9 leur volont\u00e9 de remettre les femmes d\u00e9tenues de nationalit\u00e9 fran\u00e7aise et leurs enfants aux autorit\u00e9s nationales (paragraphes 26 et 29 ci-dessus et paragraphes 240 et 268 ci-dessous).<\/p>\n
214. Dans ces conditions, la Cour conclut qu\u2019il existe des circonstances propres \u00e0 \u00e9tablir la juridiction de la France au sens de l\u2019article 1 \u00e0 l\u2019\u00e9gard du grief tir\u00e9 de l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4.<\/p>\n
e) Conclusion<\/p>\n
215. En r\u00e9sum\u00e9, la Cour consid\u00e8re que les proches des requ\u00e9rants ne rel\u00e8vent pas de la juridiction de la France \u00e0 l\u2019\u00e9gard du grief tir\u00e9 de l\u2019article\u00a03 de la Convention. En cons\u00e9quence, le grief tir\u00e9 de cette disposition est incompatible avec les dispositions de la Convention et, d\u00e8s lors, irrecevable conform\u00e9ment \u00e0 l\u2019article 35 \u00a7\u00a7 3 et 4 de la Convention.<\/p>\n
216. La Cour estime en revanche que la juridiction de la France est \u00e9tablie au titre de la violation all\u00e9gu\u00e9e de l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4. Par cons\u00e9quent, les proches des requ\u00e9rants se trouvent sous la juridiction de l\u2019\u00c9tat d\u00e9fendeur aux fins de cette disposition et au sens de l\u2019article 1 de la Convention. Quand elle appr\u00e9ciera ce grief sur le fond, la Cour d\u00e9terminera l\u2019\u00e9tendue et la port\u00e9e des obligations pesant sur la France au titre de l\u2019article\u00a03\u00a0\u00a7 2 du Protocole no 4 dans les circonstances de l\u2019esp\u00e8ce.<\/p>\n
V. SUR LA VIOLATION ALL\u00c9GU\u00c9E DE L\u2019ARTICLE 3 \u00a7 2 DU PROTOCOLE No\u00a04<\/strong><\/p>\n217. Les requ\u00e9rants soutiennent que leurs proches sont arbitrairement priv\u00e9s du droit d\u2019entrer sur le territoire national du fait de l\u2019inaction des autorit\u00e9s fran\u00e7aises. Ils consid\u00e8rent que ces derni\u00e8res doivent les rapatrier afin de prot\u00e9ger effectivement leur droit au retour en France.<\/p>\n
Aux termes de l\u2019article 3 du Protocole no 4[1] :<\/p>\n
\u00ab\u00a01. Nul ne peut \u00eatre expuls\u00e9, par voie de mesure individuelle ou collective, du territoire de l\u2019\u00c9tat dont il est le ressortissant.<\/p>\n
2. Nul ne peut \u00eatre priv\u00e9 du droit d\u2019entrer sur le territoire de l\u2019\u00c9tat dont il est le ressortissant.\u00a0\u00bb<\/p>\n
A. Sur la recevabilit\u00e9<\/strong><\/p>\n218. La Cour observe que le Gouvernement pose la question de savoir si la situation des proches des requ\u00e9rants entre dans le champ d\u2019application de l\u2019article\u00a03\u00a0\u00a7\u00a02 du Protocole\u00a0no\u00a04, \u00e9tant donn\u00e9 que cette disposition ne s\u2019applique pas \u00e0 la situation de personnes souhaitant revenir dans leur pays mais qui en sont emp\u00each\u00e9es pour des raisons mat\u00e9rielles. Elle ne s\u2019appliquerait que lorsqu\u2019un ressortissant se pr\u00e9sente pour entrer dans son pays et ne cr\u00e9erait donc pas d\u2019obligation positive pour les \u00c9tats, en particulier d\u2019organiser le rapatriement de leurs ressortissants. \u00c0 l\u2019audience, il a r\u00e9it\u00e9r\u00e9 que les proches des requ\u00e9rants ne font l\u2019objet d\u2019aucune interdiction de se rendre en France et qu\u2019ils ne seraient pas refoul\u00e9s \u00e0 la fronti\u00e8re s\u2019ils s\u2019y pr\u00e9sentaient, pr\u00e9cisant que de nombreux ressortissants fran\u00e7ais ayant quitt\u00e9 le nord-est syrien ont pu, dans le cadre du \u00ab\u00a0protocole Cazeneuve\u00a0\u00bb, un accord de coop\u00e9ration polici\u00e8re entre la France et la T\u00fcrkiye, rejoindre la France depuis le territoire turc. Le Gouvernement n\u2019a cependant pas formul\u00e9 d\u2019exception d\u2019irrecevabilit\u00e9 du grief pour incompatibilit\u00e9 ratione materiae, concluant que \u00ab la France n\u2019a jamais port\u00e9 atteinte \u00e0 l\u2019article\u00a03 du Protocole\u00a0no\u00a04 \u00bb. L\u2019absence d\u2019une telle exception ne dispense pas en principe la Cour de s\u2019assurer qu\u2019elle est comp\u00e9tente pour conna\u00eetre du grief tir\u00e9 de l\u2019article\u00a03\u00a0\u00a7\u00a02 du Protocole\u00a0no\u00a04 (Ble\u010di\u0107 c. Croatie [GC], no 59532\/00, \u00a7\u00a067, CEDH 2006\u2011III). Toutefois, d\u00e8s lors qu\u2019elle a reconnu que l\u2019\u00c9tat d\u00e9fendeur a exerc\u00e9 sa juridiction extraterritoriale dans les circonstances particuli\u00e8res de l\u2019esp\u00e8ce (paragraphes 213 et 214 ci-dessus), la Cour abordera la question du champ d\u2019application de cette disposition \u00e0 l\u2019occasion de son examen au fond de l\u2019affaire.<\/p>\n
219. \u00c0 la lumi\u00e8re des arguments des parties, la Cour consid\u00e8re que le grief soul\u00e8ve sous l\u2019angle de la Convention d\u2019importantes questions de droit et de fait qui appellent un examen au fond. Il s\u2019ensuit que ce grief n\u2019est pas manifestement mal fond\u00e9 au sens de l\u2019article 35 \u00a7 3 a) de la Convention. Aucun autre motif d\u2019irrecevabilit\u00e9 n\u2019a \u00e9t\u00e9 constat\u00e9. D\u00e8s lors, il convient de le d\u00e9clarer recevable.<\/p>\n
B. Sur le fond<\/strong><\/p>\n1. Arguments des parties<\/em><\/p>\na) Les requ\u00e9rants<\/p>\n
220. Les requ\u00e9rants d\u00e9duisent de la formulation de l\u2019article\u00a03\u00a0\u00a7\u00a02 du Protocole\u00a0no\u00a04, des travaux pr\u00e9paratoires et de l\u2019interpr\u00e9tation qu\u2019ont retenue les instances internationales de l\u2019article 12 \u00a7 4 du PIDCP dont il s\u2019inspire explicitement que cette disposition consacre un v\u00e9ritable \u00ab\u00a0droit d\u2019entrer sur le territoire national\u00a0\u00bb soumis au contr\u00f4le de la Cour.<\/p>\n
221. Ils soutiennent ensuite que la France prive leurs proches de leur droit d\u2019entrer sur le territoire national par son abstention d\u2019agir. Une privation du droit d\u2019entrer ne r\u00e9sulterait pas uniquement de mesures prises par l\u2019\u00c9tat au niveau l\u00e9gislatif, administratif ou judiciaire pour \u00ab\u00a0priver\u00a0\u00bb ou \u00ab\u00a0emp\u00eacher\u00a0\u00bb d\u2019entrer sur le territoire, comme une condamnation \u00e0 l\u2019exil, la d\u00e9ch\u00e9ance de nationalit\u00e9, le refoulement \u00e0 la fronti\u00e8re, la confiscation de documents de voyage ou le refus de les d\u00e9livrer. L\u2019affaire C.B. c.\u00a0Allemagne (no\u00a022012\/93, d\u00e9cision de la Commission du 11 janvier 1994, non publi\u00e9e) fait r\u00e9f\u00e9rence \u00e0 une mesure de privation plus ou moins formelle, ce qui indiquerait a priori qu\u2019une privation du droit d\u2019entrer peut r\u00e9sulter \u00e0 la fois d\u2019actions de l\u2019\u00c9tat, formelles, mais \u00e9galement d\u2019inactions. Quant \u00e0 la jurisprudence internationale, la CIADH et le CDH auraient consid\u00e9r\u00e9 qu\u2019une abstention de l\u2019\u00c9tat peut constituer une privation du droit d\u2019entrer (paragraphes\u00a0100 et 102 ci-dessus). Pour les requ\u00e9rants, si l\u2019impossibilit\u00e9 d\u2019entrer sur le territoire de leurs filles et de leurs petits-enfants r\u00e9sulte de leur d\u00e9tention par les FDS, la France ne saurait \u00eatre consid\u00e9r\u00e9e comme totalement \u00e9trang\u00e8re \u00e0 cette situation. Ils soulignent que c\u2019est contre leur gr\u00e9 que les FDS les d\u00e9tiennent et qu\u2019ils se retrouvent, de fait, bannis du territoire national.<\/p>\n
222. S\u2019appuyant sur la jurisprudence relative aux obligations de l\u2019\u00c9tat au titre de l\u2019article\u00a01 de la Convention (Ila\u015fcu et autres c. Moldova et Russie [GC], no 48787\/99, \u00a7 33, CEDH 2004\u2011VII) et sur le principe d\u2019effectivit\u00e9 de la garantie des droits mis en \u0153uvre \u00e0 l\u2019\u00e9gard des articles 3 et 4 de la Convention, les requ\u00e9rants font valoir que l\u2019article\u00a03\u00a0\u00a7\u00a02 du Protocole\u00a0no\u00a04 renfermerait, de la m\u00eame mani\u00e8re, des obligations positives \u00e0 la charge de l\u2019\u00c9tat pour assurer la protection et pour garantir le droit d\u2019entrer sur le territoire national. Selon eux, la France aurait en l\u2019esp\u00e8ce manqu\u00e9 \u00e0 son obligation positive de prendre les mesures n\u00e9cessaires pour garantir le droit d\u2019entrer sur le sol fran\u00e7ais de L., M. et leurs enfants alors qu\u2019ils se trouvaient dans l\u2019impossibilit\u00e9 mat\u00e9rielle de retourner sur le territoire national, qu\u2019elle connaissait leur situation et qu\u2019ils avaient formul\u00e9 des demandes de rapatriement. Ils consid\u00e8rent le rapatriement comme le seul moyen possible de garantir l\u2019effectivit\u00e9 du droit de rentrer. Une telle mesure ne constituerait pas un fardeau excessif pour l\u2019\u00c9tat pour les raisons suivantes\u00a0: la majorit\u00e9 des parties prenantes aux affaires est en faveur d\u2019un tel retour, la situation s\u00e9curitaire n\u2019a jamais emp\u00each\u00e9 les rapatriements, la France a la capacit\u00e9 mat\u00e9rielle et logistique – il s\u2019agirait d\u2019affr\u00e9ter un avion et une dizaine d\u2019agents\u00a0-, d\u2019autres \u00c9tats ont rapatri\u00e9 leurs ressortissants et des partenariats peuvent \u00eatre mis en place.<\/p>\n
223. La position des autorit\u00e9s fran\u00e7aises reposerait sur des consid\u00e9rations uniquement politiques, qui ne tiendraient pas compte de la balance des int\u00e9r\u00eats en cause et du caract\u00e8re absolu du droit d\u2019entrer qui doit jouer dans l\u2019\u00e9valuation de la marge d\u2019appr\u00e9ciation laiss\u00e9e \u00e0 l\u2019\u00c9tat pour la r\u00e9alisation de son obligation positive. La condamnation radicale et inconditionnelle de l\u2019exil, et donc de l\u2019expulsion des nationaux, \u00e0 l\u2019origine du Protocole\u00a0no\u00a04, conf\u00e8re, selon les requ\u00e9rants, au droit d\u2019entrer sur le territoire de l\u2019\u00c9tat de nationalit\u00e9 le m\u00eame caract\u00e8re absolu. Le fait d\u2019avoir quitt\u00e9 volontairement son pays serait indiff\u00e9rent\u00a0: le droit de revenir sur le sol national ne saurait \u00eatre emp\u00each\u00e9 ni par le droit en vigueur ni par la pratique de l\u2019\u00c9tat. D\u00e8s lors, la d\u00e9cision de ne pas rapatrier L., M. et leurs enfants serait arbitraire, puisqu\u2019elle serait injuste, impr\u00e9visible et inappropri\u00e9e d\u00e8s lors que d\u2019autres ressortissants fran\u00e7ais ont \u00e9t\u00e9 rapatri\u00e9s sans qu\u2019il soit possible d\u2019\u00e9tablir sur quels crit\u00e8res ces rapatriements reposaient. La judiciarisation de L. et de M. et l\u2019absence d\u2019intention des FDS de les juger r\u00e9v\u00e8leraient, \u00e0 leurs yeux, l\u2019inconsistance de la position des autorit\u00e9s fran\u00e7aises.<\/p>\n
224. Les requ\u00e9rants d\u00e9plorent l\u2019absence de voies de recours en droit fran\u00e7ais pour faire valoir leur grief tir\u00e9 du droit d\u2019entrer sur le territoire national. Ni les recours aupr\u00e8s de l\u2019ex\u00e9cutif ni les voies juridictionnelles n\u2019auraient permis un tel examen car ils n\u2019\u00e9taient ni disponibles (faute de r\u00e9ponse des autorit\u00e9s sur le fond des dol\u00e9ances et de l\u2019absence de comp\u00e9tence des autorit\u00e9s juridictionnelles pour les examiner), ni effectifs. Sur ce dernier point, les requ\u00e9rants font valoir que les autorit\u00e9s ex\u00e9cutives n\u2019ont pas r\u00e9pondu \u00e0 leur demande de rapatriement et que la base l\u00e9gale de leurs d\u00e9cisions implicites de refus est inconnue. \u00c0 supposer m\u00eame que cette derni\u00e8re existerait, sa mise en \u0153uvre serait tout \u00e0 fait impr\u00e9visible, l\u2019\u00c9tat ayant proc\u00e9d\u00e9 au rapatriement de plusieurs autres ressortissants. Quant aux d\u00e9cisions des juridictions administratives, qui reposent sur la th\u00e9orie jurisprudentielle des actes de gouvernement, elles seraient \u00e9galement arbitraires d\u00e8s lors que le juge ne s\u2019est pas interrog\u00e9 sur la conformit\u00e9 de la mise en \u0153uvre de cette th\u00e9orie avec les circonstances particuli\u00e8res des esp\u00e8ces et les questions qu\u2019elles soul\u00e8vent au regard de la Convention avant de conclure \u00e0 son incomp\u00e9tence.<\/p>\n
b) Le Gouvernement<\/p>\n
225. Le Gouvernement consid\u00e8re qu\u2019aucune obligation positive ne d\u00e9coule de l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4. Ce texte, proche de l\u2019article\u00a012\u00a0\u00a7\u00a04 du PIDCP, aurait \u00e9t\u00e9 con\u00e7u contre l\u2019instauration de r\u00e8gles et de l\u00e9gislations, dans les \u00c9tats, visant \u00e0 interdire le retour de certains nationaux. L\u2019existence d\u2019une obligation positive \u00e0 cet \u00e9gard, lorsque les ressortissants d\u2019un \u00c9tat ne sont pas en mesure de revenir sur le territoire national, ne d\u00e9coulerait pas de la d\u00e9cision C.B. pr\u00e9cit\u00e9e et ne trouverait aucun appui dans le rapport explicatif, l\u2019observation g\u00e9n\u00e9rale relative \u00e0 l\u2019article\u00a012\u00a0\u00a7\u00a04 pr\u00e9cit\u00e9e ou la jurisprudence internationale. Il serait inconsid\u00e9r\u00e9 de cr\u00e9er un nouveau droit de ce type, au m\u00e9pris des consid\u00e9rations d\u2019ordre public, de la charge qu\u2019une obligation de rapatriement ferait peser sur les \u00c9tats du point de vue mat\u00e9riel et financier et de l\u2019atteinte \u00e0 la souverainet\u00e9 de ces derniers qui en d\u00e9coulerait (voir, \u00e9galement, les arguments d\u00e9velopp\u00e9s au paragraphe 159 ci-dessus). \u00c0 l\u2019audience, le Gouvernement a rappel\u00e9 le pouvoir discr\u00e9tionnaire des \u00c9tats en mati\u00e8re de protection consulaire et plaid\u00e9 qu\u2019aucune obligation de rapatriement ne pouvait d\u00e9couler de l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4. La r\u00e9alisation ponctuelle de rapatriements humanitaires de certains mineurs dans des conditions difficiles ne pr\u00e9jugerait pas de la faisabilit\u00e9 de ces op\u00e9rations \u00e0 l\u2019\u00e9gard d\u2019autres individus et dans un contexte incertain. Si de telles missions devaient avoir pour effet de faire relever la situation des proches des stipulations de l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4, cela ne pourrait avoir qu\u2019un effet dissuasif sur la conduite par les \u00c9tats de telles op\u00e9rations, de crainte qu\u2019une action humanitaire ne devienne une obligation pour l\u2019avenir. En outre, la judiciarisation des filles des requ\u00e9rants en France ne saurait davantage servir de pr\u00e9texte \u00e0 l\u2019\u00e9tablissement d\u2019une obligation positive\u00a0: \u00e0 supposer qu\u2019elles fassent l\u2019objet d\u2019un mandat d\u2019arr\u00eat, \u00e0 dimension internationale, celui-ci ne mettrait nullement \u00e0 la charge de l\u2019\u00c9tat une obligation de l\u2019ex\u00e9cuter hors des fronti\u00e8res, les officiers de police judicaire n\u2019\u00e9tant pas comp\u00e9tents pour r\u00e9aliser des arrestations \u00e0 l\u2019\u00e9tranger et la coop\u00e9ration p\u00e9nale internationale n\u2019\u00e9tant pas envisageable en l\u2019absence de r\u00e9tention par un \u00c9tat souverain.<\/p>\n
226. Le Gouvernement rappelle la position de la France selon laquelle L. et M. doivent \u00eatre jug\u00e9es sur place, les FDS partageant ce point de vue \u00e0 l\u2019\u00e9gard des femmes combattantes. Cette politique serait motiv\u00e9e par des consid\u00e9rations de justice et par des imp\u00e9ratifs de s\u00e9curit\u00e9 et de protection de la population fran\u00e7aise\u00a0; le retour des adultes pourrait permettre \u00e0 Daech de retrouver une capacit\u00e9 d\u2019action sur le territoire fran\u00e7ais. Leurs enfants, eux, ont vocation \u00e0 \u00eatre rapatri\u00e9s si elles y consentent et si les conditions le permettent. Le Gouvernement pr\u00e9cise que le retour des enfants est conditionn\u00e9 \u00e0 l\u2019accord des autorit\u00e9s de l\u2019AANES, accord qui n\u2019est pas automatiquement acquis d\u00e8s lors que ces autorit\u00e9s sont hostiles au traitement diff\u00e9renci\u00e9 des m\u00e8res et de leurs enfants.<\/p>\n
227. Quant au contr\u00f4le juridictionnel effectu\u00e9 en l\u2019esp\u00e8ce du refus des autorit\u00e9s fran\u00e7aises de prendre des mesures en vue du retour des proches des requ\u00e9rants, le Gouvernement explique qu\u2019il repose sur le fait que la conduite des relations internationales r\u00e9sulte du programme politique mis en \u0153uvre par le gouvernement \u00e0 la suite d\u2019\u00e9lections d\u00e9mocratiques et sur l\u2019existence de souverainet\u00e9s concurrentes d\u2019autres \u00c9tats. Les demandes litigieuses \u00e9chappent ainsi au contr\u00f4le du juge qui ne peut conna\u00eetre de la conduite des relations internationales ni enjoindre au Gouvernement des n\u00e9gociations ou des actes sans contrevenir au droit international.<\/p>\n
228. L\u2019application de la th\u00e9orie des actes de gouvernement n\u2019aurait pas emp\u00each\u00e9 le juge administratif de porter une appr\u00e9ciation sur l\u2019ensemble des donn\u00e9es communiqu\u00e9es \u00e0 sa connaissance et de rendre des d\u00e9cisions d\u00e9nu\u00e9es d\u2019arbitraire. Comme dans l\u2019affaire Markovic pr\u00e9cit\u00e9e, le juge aurait proc\u00e9d\u00e9 \u00e0 un v\u00e9ritable contr\u00f4le de la nature des actes demand\u00e9s pour d\u00e9cider de leur interf\u00e9rence ou non avec l\u2019action diplomatique du gouvernement. Dans la requ\u00eate no 24384\/19, les requ\u00e9rants ont pu pr\u00e9senter leurs arguments, au cours d\u2019une audience et dans leurs m\u00e9moires \u00e9crits, sur l\u2019existence ou non d\u2019un acte de gouvernement, de sorte qu\u2019ils ont eu un acc\u00e8s \u00e0 un tribunal bien que limit\u00e9 \u00ab\u00a0puisqu\u2019ils n\u2019ont pu obtenir une d\u00e9cision sur le bien-fond\u00e9\u00a0\u00bb (mutatis mutandis, Markovic, pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7 115). Dans la requ\u00eate no\u00a044234\/20, le Gouvernement pr\u00e9cise qu\u2019il n\u2019y a pas eu d\u2019audience car les pr\u00e9c\u00e9dentes affaires similaires avaient abouti \u00e0 une d\u00e9cision d\u2019incomp\u00e9tence manifeste de la juridiction administrative. Le juge judiciaire a \u00e9galement rejet\u00e9 la demande des requ\u00e9rants apr\u00e8s s\u2019\u00eatre prononc\u00e9 sur la conventionalit\u00e9 des actes de gouvernement (paragraphe 58 ci-dessus).<\/p>\n
2. Arguments des tiers intervenants<\/em><\/p>\na) Les gouvernements tiers<\/p>\n
229. Les gouvernements consid\u00e8rent que les proches des requ\u00e9rants ne sont pas priv\u00e9s du droit d\u2019entrer sur le territoire, l\u2019article\u00a03\u00a0\u00a7\u00a02 du Protocole\u00a0no\u00a04 ne contenant pas d\u2019obligation positive de les rapatrier ou de les aider \u00e0 rejoindre la fronti\u00e8re, m\u00eame dans le but de faire avancer les proc\u00e9dures p\u00e9nales pendantes en France. Ils consid\u00e8rent qu\u2019une telle approche est conforme avec la d\u00e9cision C.B. pr\u00e9cit\u00e9e, confirm\u00e9e par la d\u00e9cision Rasul Guliyev contre Azerba\u00efdjan ((d\u00e9c.), no\u00a035584\/02, 27 mai 2004).<\/p>\n
b) La Commissaire aux droits de l\u2019homme<\/p>\n
230. La Commissaire aux droits de l\u2019homme souligne l\u2019actualit\u00e9 de ses appels des 25 mai 2019 et 30 janvier 2020 aux \u00c9tats membres pour le rapatriement de leurs ressortissants. Elle fait valoir l\u2019importante d\u00e9t\u00e9rioration des conditions de vie dans les camps sur les plans sanitaire et s\u00e9curitaire au cours des derniers mois et le caract\u00e8re imp\u00e9ratif et urgent de cette mesure, en particulier pour les mineurs, en vue de leur donner une chance de retrouver une vie normale sur le territoire national. Le rapatriement constitue \u00e0 ses yeux la seule mesure de nature \u00e0 mettre un terme \u00e0 la violation continue de leurs droits les plus essentiels. Une approche au cas par cas dans ce domaine ne trouverait aucune justification car tous les enfants sont soumis \u00e0 un risque imminent d\u2019atteinte irr\u00e9parable \u00e0 leur vie, \u00e0 leur int\u00e9grit\u00e9 physique et \u00e0 leur d\u00e9veloppement. En outre, et afin de garantir leur int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur, les mineurs ne devraient pas \u00eatre s\u00e9par\u00e9s de leur m\u00e8re au cours des rapatriements, ces derni\u00e8res pouvant \u00eatre d\u00e9f\u00e9r\u00e9es \u00e0 la justice de leur pays, comme c\u2019est le cas des ressortissantes fran\u00e7aises sous le coup de mandats d\u2019arr\u00eat \u00e9mis par des juges antiterroristes.<\/p>\n
231. La Commissaire souligne que les femmes d\u00e9tenues ne seront pas poursuivies ni jug\u00e9es sur place. Leur rapatriement et leur remise aux autorit\u00e9s judiciaires de leur pays de nationalit\u00e9 permettraient aux juges internes de faire aboutir les proc\u00e9dures p\u00e9nales engag\u00e9es \u00e0 leur encontre et de concourir au respect des int\u00e9r\u00eats des victimes d\u2019actes terroristes. Elle rappelle le devoir des \u00c9tats membres du Conseil de l\u2019Europe de lutter contre le terrorisme, ce qui implique la n\u00e9cessit\u00e9 de traduire en justice les terroristes et d\u2019att\u00e9nuer ainsi le risque de menace terroriste. Un nombre croissant d\u2019experts du renseignement et de la lutte contre le terrorisme, mais aussi de juges antiterroristes, comme en France, s\u2019accorderaient pour consid\u00e9rer que le rapatriement est un enjeu de s\u00e9curit\u00e9 \u00e0 long terme. Pour relever ce d\u00e9fi d\u00e9licat, la Commissaire souligne que les \u00c9tats peuvent s\u2019appuyer sur le savoir-faire des \u00c9tats qui ont d\u00e9j\u00e0 rapatri\u00e9, de ceux qui ont mis en place des dispositifs d\u2019encadrement des retours et sur les nombreux outils d\u00e9velopp\u00e9s par les organisations internationales notamment par les Nations Unies.<\/p>\n
c) Les Rapporteures sp\u00e9ciales des Nations Unies<\/p>\n
232. Selon les Rapporteures, le retour des personnes concern\u00e9es dans le pays d\u2019origine est un imp\u00e9ratif qui d\u00e9coule de la situation sur place et des dangers auxquels sont confront\u00e9s les femmes et les enfants vuln\u00e9rables. Il devrait se faire soit directement, soit par l\u2019interm\u00e9diaire de partenaires (d\u2019autres \u00c9tats, des acteurs non \u00e9tatiques et des organisations humanitaires) avec lesquels la coop\u00e9ration doit \u00eatre renforc\u00e9e pour identifier les personnes retenues, les faire sortir en toute s\u00e9curit\u00e9 des camps, pr\u00e9voir leur transport a\u00e9rien et garantir leur assistance humanitaire avant, pendant et apr\u00e8s leur transfert. Les rapporteures sp\u00e9ciales sur la lutte antiterroriste et les ex\u00e9cutions extrajudiciaires, sommaires ou arbitraires soulignent la responsabilit\u00e9 des \u00c9tats d\u2019origine auxquels il incombe de faire cesser les graves violations des droits de l\u2019homme dont sont victimes leurs ressortissants dans les camps. Leur rapatriement et leur retour seraient les pr\u00e9alables indispensables au respect de leurs obligations internationales de traduire en justice, r\u00e9habiliter et r\u00e9int\u00e9grer les femmes et enfants ayant des liens avec les groupes terroristes, et de prot\u00e9ger les enfants. Ils permettraient \u00e9galement de mettre fin \u00e0 des d\u00e9tentions arbitraires prohib\u00e9es en toutes circonstances et de mani\u00e8re absolue par le droit international coutumier, alors qu\u2019aucune \u00e9valuation n\u2019a \u00e9t\u00e9 faite des risques et de la l\u00e9galit\u00e9 de la d\u00e9tention des ressortissants fran\u00e7ais r\u00e9sidant dans les camps.<\/p>\n
233. La rapporteure sp\u00e9ciale sur la traite des \u00eatres humains explique que la traite des femmes et des enfants dans des zones en proie \u00e0 un conflit arm\u00e9 s\u2019inscrit dans l\u2019id\u00e9ologie de groupes terroristes et peut servir \u00e0 alimenter diverses formes d\u2019exploitation, notamment l\u2019exploitation sexuelle, les mariages forc\u00e9s ou le travail forc\u00e9. Dans les camps du nord-est de la Syrie, et comme indiqu\u00e9 notamment par la Commission d\u2019enqu\u00eate internationale ind\u00e9pendante sur la R\u00e9publique arabe syrienne (A\/HRC\/46\/55, 11\u00a0mars\u00a02021), certaines femmes seraient victimes de traite ou d\u2019exploitation sexuelle apr\u00e8s avoir \u00e9t\u00e9 forc\u00e9es ou pr\u00e9par\u00e9es \u00e0 rejoindre l\u2019EIIL. S\u2019appuyant sur la jurisprudence pertinente de la Cour en la mati\u00e8re, elle rappelle les obligations positives d\u00e9coulant de l\u2019article\u00a04 de la Convention, et le devoir des \u00c9tats d\u2019identifier les victimes ou potentielles victimes, de les prot\u00e9ger et de ne pas les punir, sans quoi ils se rendent complices de traitements inhumains ou de torture (Rapport du Rapporteur sp\u00e9cial sur la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou d\u00e9gradants (2016), A\/HRC\/31\/57, \u00a7\u00a041). Ces exigences seraient d\u2019autant plus imp\u00e9ratives \u00e0 l\u2019\u00e9gard des enfants d\u00e9tenus dans les camps qui font, d\u2019apr\u00e8s les informations dont elles disposent, l\u2019objet de discrimination en raison de l\u2019affiliation de leurs parents \u00e0 l\u2019EIIL et d\u2019une stigmatisation qui favoriserait leur isolement, leur recrutement par des groupes arm\u00e9s et leur exploitation. L\u2019assistance aux victimes de traite dans les camps du nord-est de la Syrie requiert n\u00e9cessairement leur rapatriement dans leur \u00c9tat de nationalit\u00e9, en vertu de l\u2019article 8 du Protocole additionnel \u00e0 la Convention des Nations Unies contre la criminalit\u00e9 transnationale organis\u00e9e visant \u00e0 pr\u00e9venir, r\u00e9primer et punir la traite des personnes, en particulier des femmes et des enfants ou de l\u2019article 16 de la Convention du Conseil de l\u2019Europe sur la lutte contre la traite des \u00eatres humains aux termes duquel \u00ab\u00a0La Partie dont une victime est ressortissante (…) facilite et accepte, en tenant d\u00fbment compte des droits, de la s\u00e9curit\u00e9 et de la dignit\u00e9 de cette personne, le retour de celle-ci sans retard injustifi\u00e9 ou d\u00e9raisonnable\u00a0\u00bb.<\/p>\n
d) La Commission nationale consultative des droits de l\u2019homme (CNCDH) et le D\u00e9fenseur des droits<\/p>\n
234. La CNCDH souligne que le droit fran\u00e7ais n\u2019a pas suivi l\u2019\u00e9volution de certains autres \u00c9tats membres du Conseil de l\u2019Europe, comme l\u2019Espagne, qui ont consacr\u00e9 l\u2019existence d\u2019un droit au recours \u00e0 l\u2019encontre de d\u00e9cisions pourtant apparent\u00e9es \u00e0 des actes de gouvernement, lorsqu\u2019elles mettent en cause les droits fondamentaux des justiciables. Elle estime que l\u2019immunit\u00e9 juridictionnelle dont b\u00e9n\u00e9ficie la d\u00e9cision d\u2019un ministre, y compris une abstention d\u2019agir, constitue une atteinte au droit \u00e0 un recours effectif lorsque cette d\u00e9cision met en cause les droits de l\u2019homme. Les difficult\u00e9s auxquelles sont confront\u00e9es les autorit\u00e9s nationales sur la sc\u00e8ne internationale ne devraient pas justifier une incomp\u00e9tence a priori du juge, mais plut\u00f4t intervenir dans l\u2019appr\u00e9ciation de la l\u00e9galit\u00e9 de leurs agissements.<\/p>\n
235. Le D\u00e9fenseur soutient que les limitations au droit d\u2019entrer sur le territoire national devraient \u00eatre exceptionnelles et il consid\u00e8re qu\u2019il appartient \u00e0 la Cour de v\u00e9rifier qu\u2019elles ne sont pas arbitraires selon les crit\u00e8res suivants\u00a0: l\u2019existence d\u2019une base l\u00e9gale de la d\u00e9cision ou mesure de limitation, l\u2019examen concret par les autorit\u00e9s de la demande des enfants en tenant compte de leur situation, de leur vuln\u00e9rabilit\u00e9 et de leur int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur, l\u2019absence de protection consulaire dans la zone et de perspective quant \u00e0 l\u2019\u00e9volution de leur situation ainsi que l\u2019existence de garanties proc\u00e9durales afin de faire valoir le droit d\u2019entr\u00e9e sur le territoire. Il ajoute que les recommandations qu\u2019il avait faites au Gouvernement d\u2019adopter des mesures effectives pour faire cesser la d\u00e9tention des enfants fran\u00e7ais et de leurs m\u00e8res dans sa d\u00e9cision du 22 mai 2019 (paragraphe 22 ci-dessus) n\u2019ont pas \u00e9t\u00e9 suivies d\u2019effet, alors que ces derniers ne disposent pas d\u2019un recours effectif permettant d\u2019obtenir un examen par le juge du grief tir\u00e9 de l\u2019article\u00a03\u00a0\u00a7 2 du Protocole no 4.<\/p>\n
e) La Clinique des droits de l\u2019homme<\/p>\n
236. Selon la Clinique des droits de l\u2019homme, les pratiques relatives au rapatriement observ\u00e9es en Europe et ailleurs peuvent \u00eatre class\u00e9es en trois cat\u00e9gories\u00a0: rapatriement s\u00e9lectif, diff\u00e9renci\u00e9 ou massif. Les pratiques de la France et de quelques autres \u00c9tats europ\u00e9ens (Belgique, Pays-Bas), rel\u00e8veraient de la premi\u00e8re cat\u00e9gorie, pour des raisons d\u2019ordre s\u00e9curitaire, logistique ou de juridiction, tandis que d\u2019autres pays (Allemagne, Finlande) auraient opt\u00e9 pour une approche aussi restrictive mais davantage ouverte sur les imp\u00e9ratifs humanitaires. Ces pratiques rel\u00e8veraient \u00e9galement de la deuxi\u00e8me cat\u00e9gorie, puisque la France a rapatri\u00e9 des enfants particuli\u00e8rement vuln\u00e9rables et a refus\u00e9 le retour des m\u00e8res qui, selon elle, doivent \u00eatre jug\u00e9es sur place. Plusieurs \u00c9tats europ\u00e9ens ont adopt\u00e9 la m\u00eame politique (Belgique, Pays-Bas, Allemagne) mais certains autres, comme la Finlande ou la Norv\u00e8ge, ont opt\u00e9 pour une politique proactive \u00e0 l\u2019\u00e9gard des enfants, malgr\u00e9 les r\u00e9actions n\u00e9gatives de leurs opinions publiques. La Belgique aurait indiqu\u00e9 r\u00e9cemment qu\u2019elle pratiquerait une politique du cas par cas aussi \u00e0 l\u2019\u00e9gard des m\u00e8res belges d\u00e9tenues. Dans la troisi\u00e8me cat\u00e9gorie figurent en premier lieu les \u00c9tats-Unis qui ont proc\u00e9d\u00e9 au rapatriement de leurs ressortissants d\u00e9tenus en Syrie et en Irak depuis 2019 et ont exhort\u00e9 les \u00c9tats alli\u00e9s de la coalition \u00e0 en faire de m\u00eame. Le Kosovo, la Bosnie-Herz\u00e9govine et la Mac\u00e9doine du Nord ont pratiqu\u00e9 un rapatriement massif de leurs ressortissants de Syrie et d\u2019Irak (plus de cent cinquante de leurs citoyens) tout comme la F\u00e9d\u00e9ration de Russie, l\u2019Azerba\u00efdjan et plusieurs pays d\u2019Asie centrale, lesquels seraient responsables de plus de 60 % du total des rapatriements.<\/p>\n
237. La Clinique des droits de l\u2019homme estime que \u00ab\u00a0l\u2019opinion publique\u00a0\u00bb constitue l\u2019obstacle majeur que rencontrent les \u00c9tats europ\u00e9ens qui souhaitent rapatrier. Elle invite ces \u00c9tats \u00e0 s\u2019inspirer de l\u2019exp\u00e9rience du Kosovo qui a d\u00e9cid\u00e9, en avril 2019, de rapatrier cent dix ressortissants \u00e0 l\u2019insu du public. En outre, elle soutient que si les consid\u00e9rations d\u2019ordre public sont primordiales, elles sont \u00e0 mettre en balance avec les profils des ressortissants concern\u00e9s, extr\u00eamement diff\u00e9rents, parmi lesquels figurent des enfants et des personnes objectivement jug\u00e9es non dangereuses. S\u2019agissant des combattants et des partisans de l\u2019EIIL, la Clinique consid\u00e8re que leur rapatriement est le meilleur moyen pour les services de s\u00e9curit\u00e9 de s\u2019assurer qu\u2019ils ont un contr\u00f4le sur ces personnes. Elle indique encore que l\u2019argument de l\u2019\u00c9tat d\u00e9fendeur tenant au manque de moyens mat\u00e9riels et financiers pour proc\u00e9der aux rapatriements n\u2019est pas op\u00e9rant car l\u2019obligation de protection des citoyens fran\u00e7ais est une exigence d\u2019ordre constitutionnel qui s\u2019impose aux autorit\u00e9s nationales. De plus, selon elle, la faisabilit\u00e9 de telles op\u00e9rations est av\u00e9r\u00e9e\u00a0: le nombre de femmes et d\u2019enfants concern\u00e9s par rapport \u00e0 la population fran\u00e7aise est faible, la France dispose de la capacit\u00e9 institutionnelle pour les prendre en charge et elle peut compter sur un soutien international (proposition d\u2019aide des \u00c9tats-Unis en 2019, UNICEF) pour les rapatrier ou les assister dans leur r\u00e9int\u00e9gration.<\/p>\n
f) Rights and security international<\/p>\n
238. RSI souligne le caract\u00e8re indigne des conditions de d\u00e9tention dans les camps. Outre leur nature (paragraphe 25 ci-dessus), l\u2019organisation d\u00e9plore concr\u00e8tement l\u2019installation de tentes en plastique qui ne prot\u00e8gent pas du froid, des intemp\u00e9ries et des incendies ainsi que le manque de nourriture, l\u2019acc\u00e8s \u00e0 des installations sanitaires rudimentaires ne respectant pas les conditions minimales d\u2019hygi\u00e8ne et l\u2019acc\u00e8s aux soins largement insuffisant au regard des maladies li\u00e9es \u00e0 la malnutrition, \u00e0 la mauvaise qualit\u00e9 de l\u2019eau, aux troubles post-traumatiques et au stress. Elle alerte aussi sur les violences sexuelles subies par les femmes et les enfants et indique que le taux de naissance dans l\u2019Annexe du camp serait de trois enfants pour mille femmes alors qu\u2019aucun homme n\u2019y vit, ce qui soul\u00e8ve de graves questions sur les risques d\u2019abus sexuels. Par ailleurs, RSI consid\u00e8re qu\u2019aucune distinction, s\u2019agissant du rapatriement, ne devrait \u00eatre faite entre les enfants et leur m\u00e8re\u00a0: les enfants dans le camp n\u2019ont que leur m\u00e8re pour r\u00e9f\u00e9rence et il serait dangereux pour leur d\u00e9veloppement de les s\u00e9parer d\u2019elles\u00a0; dans le m\u00eame temps, les cas des femmes ne devraient pas \u00eatre examin\u00e9s selon leur seul statut de m\u00e8re car elles sont soumises \u00e0 de graves violations de leurs droits elles aussi.<\/p>\n
g) Reprieve<\/p>\n
239. Se fondant sur son travail de terrain men\u00e9 depuis 2017, et le suivi en particulier de quarante-trois femmes et enfants de douze \u00c9tats europ\u00e9ens d\u00e9tenus dans les camps du nord-est syrien, Reprieve souligne la situation d\u2019extr\u00eame vuln\u00e9rabilit\u00e9 des ressortissants \u00e9trangers et le risque en cons\u00e9quence qu\u2019ils soient confront\u00e9s \u00e0 de tr\u00e8s graves violations des droits fondamentaux. L\u2019organisation indique que les personnes d\u00e9tenues vivent dans des conditions qui mettent gravement en p\u00e9ril leur vie et leur dignit\u00e9 en violation des articles 2 et 3 de la Convention. Elles se trouvent en danger r\u00e9el et imm\u00e9diat d\u2019\u00eatre victimes de traite des \u00eatres humains (ou, dans certains cas, de re-traite s\u2019agissant des femmes qui, d\u00e8s leur arriv\u00e9e en Syrie, avaient d\u00e9j\u00e0 \u00e9t\u00e9 emmen\u00e9es dans des maisons contr\u00f4l\u00e9es par les combattants de l\u2019EIIL) et d\u2019exploitation sous toute forme par les recruteurs de l\u2019EIIL ou d\u2019autres groupes criminels pr\u00e9sents dans les camps se servant de leur \u00ab\u00a0abandon\u00a0\u00bb par leurs gouvernements pour op\u00e9rer leurs crimes. Elles risqueraient aussi d\u2019\u00eatre transf\u00e9r\u00e9es en Irak o\u00f9 elles pourraient \u00eatre soumises \u00e0 la torture et condamn\u00e9es \u00e0 la peine de mort. Reprieve d\u00e9plore la situation de vide juridique dans laquelle les ressortissants \u00e9trangers se trouvent du fait du refus de les rapatrier, ce qui accro\u00eet leur vuln\u00e9rabilit\u00e9, et ce d\u2019autant plus qu\u2019ils n\u2019ont aucun contact avec l\u2019ext\u00e9rieur, qu\u2019ils ne peuvent pas recevoir de l\u2019aide de leur famille en raison des sanctions contre le r\u00e9gime syrien et que les ONG sur place fournissent une aide insuffisante et limit\u00e9e notamment en ce qui concerne la nourriture et les m\u00e9dicaments.<\/p>\n
h) Avocats sans fronti\u00e8res<\/p>\n
240. Avocats sans fronti\u00e8res (ASF), qui a men\u00e9 des missions au Kurdistan irakien et au Rojava en d\u00e9cembre 2020 et f\u00e9vrier 2021, rappelle que la France a plusieurs fois indiqu\u00e9 qu\u2019elle souhaitait juger ses ressortissants \u00ab\u00a0au plus pr\u00e8s du lieu o\u00f9 ils ont commis les crimes\u00a0\u00bb. Or, s\u2019agissant du traitement judiciaire au Rojava, qui n\u2019est pas un \u00c9tat, ASF constate, d\u2019une part, que les tribunaux kurdes n\u2019ont pas les moyens de juger les combattants \u00e9trangers ni de rassembler les \u00e9l\u00e9ments de preuve suffisants en ce qui concerne les femmes et, d\u2019autre part, que la cr\u00e9ation d\u2019un tribunal international sp\u00e9cial (ad\u00a0hoc) par une r\u00e9solution du Conseil de s\u00e9curit\u00e9 de l\u2019ONU n\u2019est pas envisageable en raison des positions divergentes des \u00c9tats\u2011Unis, de la France et de la Russie sur ce point. C\u2019est la raison pour laquelle le commandant en chef des FDS a, encore une fois, le 29 mars 2021 appel\u00e9 les \u00c9tats \u00e0 rapatrier leurs ressortissants. D\u2019autres voies de judiciarisation ont \u00e9merg\u00e9 pour les ressortissants \u00e9trangers d\u00e9tenus au Rojava dans les pays limitrophes. En Syrie, o\u00f9 certains combattants locaux de l\u2019EIIL auraient \u00e9t\u00e9 jug\u00e9s, la situation des droits de l\u2019homme resterait tr\u00e8s probl\u00e9matique. En Irak, pays sur lequel de nombreux pays s\u2019appuient pour juger leurs ressortissants, dont la France, la situation serait \u00e9galement tr\u00e8s pr\u00e9occupante compte tenu des d\u00e9faillances du syst\u00e8me judiciaire\u00a0: la torture serait omnipr\u00e9sente et tol\u00e9r\u00e9e par la justice irakienne, les condamnations \u00e0 la peine de mort seraient syst\u00e9matiques (onze\u00a0fran\u00e7ais auraient \u00e9t\u00e9 condamn\u00e9s \u00e0 cette peine en 2019 par la Cour p\u00e9nale centrale de Bagdad)\u00a0et la justice serait secr\u00e8te, exp\u00e9ditive et d\u00e9nu\u00e9e de toute garantie du proc\u00e8s \u00e9quitable (absence d\u2019instruction, droits de la d\u00e9fense bafou\u00e9s, acc\u00e8s \u00e0 l\u2019avocat entrav\u00e9, d\u00e9faillance de la protection consulaire, caract\u00e8re inhumain des conditions de d\u00e9tention).<\/p>\n
241. S\u2019agissant du traitement judiciaire en France, ASF rappelle que l\u2019ensemble des ressortissantes fran\u00e7aises d\u00e9tenues dans les camps du nord-est syrien sont judiciaris\u00e9es et font l\u2019objet d\u2019un mandat d\u2019arr\u00eat international. La justice antiterroriste fran\u00e7aise b\u00e9n\u00e9ficie de moyens sp\u00e9cifiques lui permettant de r\u00e9pondre au changement de nature et d\u2019intensit\u00e9 des enjeux li\u00e9s au terrorisme\u00a0: un parquet national anti-terroriste a \u00e9t\u00e9 cr\u00e9\u00e9 par la loi de programmation 2018-2022 et de r\u00e9forme de la justice, les forces de l\u2019ordre b\u00e9n\u00e9ficient du Fichier judiciaire national automatis\u00e9 des auteurs d\u2019infractions terroristes, plusieurs proc\u00e9dures peuvent \u00eatre utilis\u00e9es lors de la phase de jugement (circuit court, correctionnalisation, cour d\u2019assises). Le syst\u00e8me p\u00e9nitentiaire est lui aussi dot\u00e9 de sp\u00e9cificit\u00e9s permettant la d\u00e9tention provisoire syst\u00e9matique de toute personne revenant de Syrie ainsi qu\u2019une surveillance particuli\u00e8re de la d\u00e9tention apr\u00e8s la condamnation.<\/p>\n
i) Le Centre des droits de l\u2019homme de l\u2019universit\u00e9 de Gand<\/p>\n
242. S\u2019appuyant sur les travaux de la CDI (paragraphe 92 ci-dessus), la jurisprudence de la CIJ concernant la protection diplomatique et consulaire (paragraphe\u00a094 ci-dessus), l\u2019article 9 de la directive (EU) 2015\/637 (paragraphe\u00a0135 ci-dessus) et, de mani\u00e8re plus g\u00e9n\u00e9rale, la prise en compte croissante des droits subjectifs dans la mise en \u0153uvre de la protection diplomatique, le Centre soutient que l\u2019\u00c9tat de nationalit\u00e9 doit exercer sa protection diplomatique et consulaire en faisant tout ce qu\u2019il est raisonnablement possible d\u2019exiger de lui pour soustraire ses ressortissants des camps : si le rapatriement ne devait pas \u00eatre consid\u00e9r\u00e9 comme une mesure raisonnable, d\u2019autres formes d\u2019assistance consulaire doivent \u00eatre tent\u00e9es, comme la d\u00e9livrance de documents de voyage, la prise de contact avec des ONG sur place pour qu\u2019elles les aident \u00e0 se rendre dans l\u2019ambassade la plus proche ou la demande d\u2019assistance \u00e0 une autre ambassade. Il insiste sur la vuln\u00e9rabilit\u00e9 des enfants qui doivent \u00eatre assist\u00e9s, si possible sans \u00eatre s\u00e9par\u00e9s de leurs parents. Il plaide en faveur d\u2019une obligation positive de l\u2019\u00c9tat de tout faire pour rapatrier ou faciliter l\u2019entr\u00e9e de ses ressortissants, vu comme le \u00ab\u00a0compl\u00e9ment logique\u00a0\u00bb du principe de non-refoulement, aux fins de garantir l\u2019effectivit\u00e9 du droit d\u2019entrer dans son pays lu en combinaison avec les articles 2 et 3 de la Convention. L\u2019\u00c9tat serait tenu par une telle obligation en cas de violation grave des droits fondamentaux et apr\u00e8s avoir \u00e9valu\u00e9 la situation et la vuln\u00e9rabilit\u00e9 de ses citoyens. Le fait de s\u2019attendre \u00e0 ce que cet \u00c9tat agisse d\u00e9coule de la nationalit\u00e9 du requ\u00e9rant et de la lecture des articles\u00a02 et\u00a03 de la Convention combin\u00e9e avec l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4. Le Centre insiste \u00e9galement sur le caract\u00e8re absolu du droit d\u2019entrer garanti par l\u2019article\u00a03\u00a0\u00a7\u00a02 du Protocole no 4 et soutient que des consid\u00e9rations li\u00e9es \u00e0 la s\u00e9curit\u00e9 nationale ne sont pas susceptibles de priver un national du droit d\u2019entrer dans son pays.<\/p>\n
3. Appr\u00e9ciation de la Cour<\/em><\/p>\na) Interpr\u00e9tation de l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no\u00a04<\/p>\n
243. La Cour estime n\u00e9cessaire de pr\u00e9ciser, dans le cadre du pr\u00e9sent litige, le sens \u00e0 attribuer \u00e0 l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4 selon les principes relatifs \u00e0 l\u2019interpr\u00e9tation de la Convention tels qu\u2019ils ont \u00e9t\u00e9 rappel\u00e9s dans l\u2019arr\u00eat Magyar Helsinki Bizotts\u00e1g pr\u00e9cit\u00e9 (\u00a7\u00a7 118 \u00e0 125\u00a0; voir, \u00e9galement, Al-Dulimi et Montana Management Inc. c. Suisse [GC], no 5809\/08, \u00a7 134, 21\u00a0juin 2016).<\/p>\n
244. Selon les termes de l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4, nul ne peut \u00eatre \u00ab\u00a0priv\u00e9 du droit d\u2019entrer sur le territoire de l\u2019\u00c9tat dont il est le ressortissant\u00a0\u00bb. La Cour constate que les travaux pr\u00e9paratoires du Protocole no 4 confirment que les r\u00e9dacteurs avaient pour intention d\u2019inclure dans la liste des droits que prot\u00e8gent la Convention et le premier Protocole additionnel certains droits civils et politiques qui n\u2019y figurent pas (paragraphe 125 ci-dessus). L\u2019intitul\u00e9 du Protocole no 4 \u00e0 la Convention et son pr\u00e9ambule visent d\u2019ailleurs clairement ces autres \u00ab\u00a0droits et libert\u00e9s\u00a0\u00bb. De plus,\u00a0le membre\u00a0de phrase \u00ab\u00a0nul ne peut (…)\u00a0\u00bb\u00a0implique le principe d\u2019\u00e9galit\u00e9 de traitement de tous les citoyens dans l\u2019exercice du\u00a0droit d\u2019entrer (mutatis mutandis, 44774\/98 Leyla \u015eahin c.\u00a0Turquie [GC], no\u00a044774\/98, \u00a7 152, CEDH 2005\u2011XI). Ainsi, l\u2019article\u00a03\u00a0\u00a7\u00a02 du Protocole\u00a0no\u00a04 consacre bien un droit d\u2019entrer du ressortissant sur le territoire national, \u00e0 l\u2019instar des textes \u00e9quivalents de la DUDH, de la Charte africaine et de la CIDE (paragraphes 95 et 108 ci-dessus).<\/p>\n
245. Seuls les ressortissants de l\u2019\u00c9tat concern\u00e9 peuvent se pr\u00e9valoir du droit d\u2019entrer ainsi garanti par l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4 (Nada, pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7\u00a0164, Nessa et autres c. Finlande (d\u00e9c.), no 31862\/02, 6 mai 2003, \u00ab\u00a0Regele Mihai\u00a0\u00bb c. Roumanie, no\u00a06916\/95, d\u00e9cision de la Commission du 14\u00a0d\u00e9cembre 1989 et S. c. la R\u00e9publique F\u00e9d\u00e9rale d\u2019Allemagne, no 11659\/85, d\u00e9cision de la Commission du 17 octobre 1986). L\u2019obligation correspondante de respecter et de garantir ce droit incombe uniquement \u00e0 l\u2019\u00c9tat dont est ressortissant la personne all\u00e9guant \u00eatre victime de la violation de cette disposition (\u00a7 29 du rapport explicatif, paragraphe 128 ci-dessus).<\/p>\n
246. L\u2019article 3 du Protocole no 4 s\u2019intitule \u00ab L\u2019interdiction de l\u2019expulsion des nationaux \u00bb et le paragraphe premier de cette disposition \u00e9nonce cette interdiction. On pourrait d\u00e9duire du contexte qu\u2019en principe, la disposition est limit\u00e9e, et l\u2019article 3 \u00a7 2 aussi, aux cas d\u2019une \u00ab\u00a0expulsion\u00a0\u00bb ant\u00e9rieure, ce qui exclurait son application aux situations dans lesquelles le ressortissant soit a quitt\u00e9 volontairement le territoire national et s\u2019est vu ensuite refuser le droit d\u2019y entrer soit n\u2019y a jamais r\u00e9sid\u00e9, comme dans le cas d\u2019enfants n\u00e9s \u00e0 l\u2019\u00e9tranger d\u00e9sirant y entrer pour la premi\u00e8re fois. Une telle limitation ne trouve cependant pas d\u2019appui dans l\u2019\u00e9nonc\u00e9 de l\u2019article 3 \u00a7 2. Par ailleurs, les travaux pr\u00e9paratoires ne r\u00e9v\u00e8lent pas d\u2019intention d\u2019\u00e9carter les situations pr\u00e9cit\u00e9es\u00a0: ils indiquent au contraire que la disposition s\u2019inspire des normes du droit international relatives au droit, g\u00e9n\u00e9ral, d\u2019entrer dans son pays, et en particulier de l\u2019article 12 \u00a7 4 du PIDCP qui inclut les personnes qui n\u2019y sont encore jamais entr\u00e9es (\u00a7 19 de l\u2019Observation g\u00e9n\u00e9rale no 27, paragraphe\u00a097 ci-dessus).<\/p>\n
247. L\u2019article 3 \u00a7 1 du Protocole no 4 n\u2019interdit que l\u2019expulsion des nationaux et non leur extradition. Le droit d\u2019entrer sur le territoire de l\u2019\u00c9tat dont on est le ressortissant ne doit ainsi pas \u00eatre confondu avec le droit de rester sur le territoire, et il ne conf\u00e8re pas un droit absolu \u00e0 demeurer sur celui\u2011ci. Par exemple, et selon le rapport explicatif, un d\u00e9linquant qui, apr\u00e8s avoir \u00e9t\u00e9 extrad\u00e9 par l\u2019\u00c9tat dont il est le ressortissant, se serait \u00e9vad\u00e9 d\u2019une prison de l\u2019\u00c9tat requ\u00e9rant n\u2019aurait pas un droit inconditionnel de trouver refuge dans son pays (\u00a7 28, paragraphe 128 ci-dessus).<\/p>\n
248. Le droit d\u2019entrer sur le territoire de l\u2019\u00c9tat dont on est le ressortissant est reconnu en des termes qui n\u2019admettent pas d\u2019exception, \u00e0 la diff\u00e9rence de l\u2019article\u00a012\u00a0\u00a7\u00a04 du PIDCP qui interdit les privations \u00ab\u00a0arbitraires\u00a0\u00bb du droit de rentrer dans son propre pays. Le CDH a pr\u00e9cis\u00e9 qu\u2019une immixtion dans ce droit, m\u00eame pr\u00e9vue par la loi, est subordonn\u00e9e \u00e0 sa conformit\u00e9 aux objectifs du Pacte ainsi qu\u2019\u00e0 son caract\u00e8re raisonnable, eu \u00e9gard aux circonstances particuli\u00e8res, et que \u00ab\u00a0les cas dans lesquels la privation du droit d\u2019une personne d\u2019entrer dans son propre pays pourrait \u00eatre raisonnable, s\u2019ils existent, sont rares\u00a0\u00bb (paragraphe 97 ci-dessus). Il ressort des travaux pr\u00e9paratoires du Protocole no 4 que le caract\u00e8re absolu du droit d\u2019entrer sur le territoire d\u00e9coule, historiquement, de la volont\u00e9 de prohiber, de mani\u00e8re elle aussi absolue l\u2019exil des nationaux. L\u2019article 3 du Protocole no 4 offre ainsi une protection absolue et inconditionnelle contre l\u2019expulsion des nationaux (Slivenko et autres c. Lettonie (d\u00e9c.) [GC], no 48321\/99, \u00a7 77, CEDH 2002\u2011II (extraits). Cela \u00e9tant, le droit d\u2019entrer sur le territoire national ne peut pas \u00eatre utilis\u00e9 pour paralyser les effets d\u2019une d\u00e9cision d\u2019extradition (paragraphe\u00a0247 ci-dessus). Par ailleurs, comme l\u2019article 3 \u00a7 2 reconna\u00eet ce droit sans le d\u00e9finir, la Cour admet qu\u2019il y a place pour des limitations implicites par le biais, le cas \u00e9ch\u00e9ant, de mesures d\u00e9rogatoires simplement temporaires (mutatis mutandis, Mathieu-Mohin et Clerfayt c.\u00a0Belgique, 2\u00a0mars\u00a01987, \u00a7 52, s\u00e9rie\u00a0A no\u00a0113 et voir, par exemple, l\u2019hypoth\u00e8se envisag\u00e9e dans le contexte de la crise sanitaire mondiale provoqu\u00e9e par la pand\u00e9mie de covid 19, paragraphe\u00a076 ci\u2011dessus\u00a0; voir, \u00e9galement, le \u00a7 26 du rapport explicatif, paragraphe\u00a0128 ci\u2011dessus).<\/p>\n
249. La Cour note que lors de l\u2019\u00e9laboration du Protocole no 4, le Comit\u00e9 d\u2019experts n\u2019a pas d\u00e9cid\u00e9 si l\u2019article\u00a03 du Protocole no 4 exclut la possibilit\u00e9 pour un \u00c9tat de priver un de ses ressortissants de sa nationalit\u00e9 afin de l\u2019expulser comme \u00e9tranger ou de l\u2019emp\u00eacher de rentrer dans son pays (paragraphe 127 ci-dessus). Cela \u00e9tant, bien qu\u2019une telle hypoth\u00e8se ne soit pas en cause dans les pr\u00e9sentes esp\u00e8ces, la Cour rappelle qu\u2019elle n\u2019a pas exclu qu\u2019une privation de nationalit\u00e9 puisse poser un probl\u00e8me au regard de cette disposition (Naumov c. Albanie (d\u00e9c.), no 10513\/03, 4 janvier 2005). Elle a par ailleurs pr\u00e9cis\u00e9 l\u2019\u00e9tendue de son contr\u00f4le d\u2019une telle mesure sous l\u2019angle de l\u2019article 8 de la Convention en s\u2019assurant qu\u2019elle ne soit pas arbitraire (K2 c.\u00a0Royaume-Uni\u00a0(d\u00e9c.), no\u00a042387\/13, 7\u00a0f\u00e9vrier 2017, Ghoumid et autres, pr\u00e9cit\u00e9, Usmanov c. Russie, no\u00a043936\/18, \u00a7 54, 22\u00a0d\u00e9cembre 2020 et Hashemi et autres c. Azerba\u00efdjan, nos\u00a01480\/16 et 6\u00a0autres, \u00a7 47, 13 janvier 2022 ; voir, \u00e9galement, sur la possibilit\u00e9 qu\u2019une privation de nationalit\u00e9 puisse constituer une privation arbitraire du droit d\u2019entrer dans son pays garanti par l\u2019article\u00a012\u00a0\u00a7\u00a04 du PIDCP, \u00a7 21 de l\u2019Observation g\u00e9n\u00e9rale no\u00a027, paragraphe\u00a097 ci-dessus).<\/p>\n
250. La Cour rel\u00e8ve \u00e9galement que le libell\u00e9 de l\u2019article\u00a03\u00a0\u00a7\u00a02 du Protocole\u00a0no 4 se limite \u00e0 interdire la privation du droit d\u2019entrer sur le territoire national. Il ressort de l\u2019interpr\u00e9tation majoritaire de la port\u00e9e d\u2019une telle interdiction qu\u2019elle correspond \u00e0 une obligation n\u00e9gative de l\u2019\u00c9tat qui doit s\u2019abstenir de priver un national de son droit d\u2019entrer sur le territoire (voir les paragraphes\u00a0100 et 102 ci-dessus pour les rares exemples en sens contraire). Pris au sens litt\u00e9ral, le champ d\u2019application de l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole\u00a0no\u00a04 se limite aux seules mesures d\u2019interdiction formelles de retour sur le territoire. Cela \u00e9tant, la Cour rappelle que dans la d\u00e9cision C.B. pr\u00e9cit\u00e9e, la Commission a pr\u00e9cis\u00e9 que la mesure de privation peut \u00eatre plus ou moins formelle. Ainsi, comme les requ\u00e9rants le soulignent, il n\u2019est pas exclu que des mesures informelles ou indirectes qui privent de facto le national de la jouissance effective de son droit de rentrer puissent, selon les circonstances, \u00eatre incompatibles avec cette disposition. La Cour rappelle \u00e0 cet \u00e9gard qu\u2019un obstacle de fait peut enfreindre la Convention \u00e0 l\u2019\u00e9gal d\u2019un obstacle juridique (Golder c.\u00a0Royaume-Uni, 21\u00a0f\u00e9vrier 1975, \u00a7 26, s\u00e9rie A no 18). En outre, elle a d\u00e9j\u00e0 soulign\u00e9 que l\u2019ex\u00e9cution d\u2019un engagement assum\u00e9 en vertu de\u00a0la Convention appelle parfois des mesures positives de l\u2019\u00c9tat ; en\u00a0pareil cas, celui-ci ne saurait se borner \u00e0 demeurer passif et \u00ab\u00a0il n\u2019y\u00a0a (…) pas lieu de distinguer entre actes et omissions\u00a0\u00bb (mutatis mutandis, Airey, pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7\u00a025, Marckx\u00a0c.\u00a0Belgique, 13\u00a0juin 1979, \u00a7 31, s\u00e9rie A no 31, et De Wilde, Ooms et Versyp\u00a0c.\u00a0Belgique (article 50), 10 mars 1972, \u00a7 22, s\u00e9rie A no\u00a014).<\/p>\n
251. Certaines obligations positives inh\u00e9rentes \u00e0 l\u2019article\u00a03\u00a0\u00a7\u00a02 du Protocole\u00a0no\u00a04 p\u00e8sent d\u00e9j\u00e0 sur l\u2019\u00c9tat afin de garantir effectivement l\u2019entr\u00e9e sur le territoire national. Il s\u2019agit de mesures qui d\u00e9coulent traditionnellement de l\u2019obligation pour cet \u00c9tat de d\u00e9livrer des documents de voyage aux nationaux en vue de leur garantir le passage \u00e0 la fronti\u00e8re (voir, par exemple, Marangos contre Chypre et Momcilovic contre Croatie pr\u00e9cit\u00e9s).<\/p>\n
252.\u00a0La Cour r\u00e9it\u00e8re, s\u2019agissant des principes relatifs aux obligations positives, que selon le principe g\u00e9n\u00e9ral d\u2019interpr\u00e9tation de l\u2019ensemble des dispositions de la Convention et de ses Protocoles, il est essentiel que la Convention soit interpr\u00e9t\u00e9e et appliqu\u00e9e d\u2019une mani\u00e8re qui en rende les garanties concr\u00e8tes et effectives et non pas th\u00e9oriques et illusoires (Muhammad et Muhammad c. Roumanie [GC], no 80982\/12, \u00a7\u00a0122, 15\u00a0octobre 2020 et les r\u00e9f\u00e9rences cit\u00e9es au paragraphe 208 ci-dessus). De plus, l\u2019exercice effectif des droits garantis peut, dans certaines circonstances, imposer \u00e0 l\u2019\u00c9tat de mettre en \u0153uvre des mesures op\u00e9rationnelles (voir, parmi de nombreux exemples, Kurt\u00a0c.\u00a0Autriche [GC], no 62903\/15, \u00a7\u00a7 157 et suivants, 15\u00a0juin 2021). Sans qu\u2019il soit question de remettre en cause le caract\u00e8re \u00ab\u00a0absolu\u00a0\u00bb du droit d\u2019entrer garanti par l\u2019article\u00a03\u00a0\u00a7\u00a02 du Protocole\u00a0no 4, qui ne pr\u00e9voit pas de restrictions explicites, la Cour souligne encore que, s\u2019agissant de la mise en \u0153uvre de ce droit et comme dans d\u2019autres contextes, l\u2019\u00e9tendue des obligations positives variera in\u00e9vitablement en fonction de la diversit\u00e9 des situations dans les \u00c9tats contractants et des choix \u00e0 faire en termes de priorit\u00e9s et de ressources. Ces obligations ne doivent pas \u00eatre interpr\u00e9t\u00e9es de mani\u00e8re \u00e0 imposer aux autorit\u00e9s un fardeau insupportable ou excessif (mutatis mutandis, Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) c.\u00a0Suisse (no 2) [GC], no 32772\/02, \u00a7 81, CEDH 2009, Kurt, pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7 158 et X.\u00a0et autres, pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7 182). S\u2019agissant du choix de mesures concr\u00e8tes particuli\u00e8res, la Cour a dit \u00e0 maintes reprises que, dans les cas o\u00f9 les \u00c9tats contractants sont tenus de prendre des mesures positives, le choix de celles-ci rel\u00e8ve en principe de leur marge d\u2019appr\u00e9ciation. \u00c9tant donn\u00e9 la vari\u00e9t\u00e9 des moyens propres \u00e0 garantir les droits prot\u00e9g\u00e9s par la Convention, le fait pour l\u2019\u00c9tat concern\u00e9 de ne pas mettre en \u0153uvre une mesure d\u00e9termin\u00e9e pr\u00e9vue par le droit interne ne l\u2019emp\u00eache pas de remplir son obligation positive d\u2019une autre mani\u00e8re (Bouda\u00efeva et autres c. Russie, nos\u00a015339\/02 et 4 autres, \u00a7\u00a7\u00a0134 et\u00a0135, CEDH 2008 (extraits), Lopes de Sousa Fernandes c. Portugal [GC], no\u00a056080\/13, \u00a7 216, 19 d\u00e9cembre 2017).<\/p>\n
b) Sur l\u2019existence d\u2019un droit au rapatriement<\/p>\n
253. Les requ\u00e9rants invitent la Cour \u00e0 consacrer une interpr\u00e9tation dynamique du droit d\u2019entrer sur le territoire national entra\u00eenant une obligation pour l\u2019\u00c9tat d\u2019agir \u00e0 l\u2019ext\u00e9rieur de son territoire et d\u2019organiser le rapatriement de leurs proches, \u00e0 l\u2019instar de ce qu\u2019il a d\u00e9j\u00e0 fait pour permettre le retour d\u2019autres enfants. Le Gouvernement et les gouvernements tiers soutiennent que le seul souhait non r\u00e9alis\u00e9 des proches des requ\u00e9rants d\u2019entrer ou d\u2019\u00eatre r\u00e9admis en France depuis les camps du nord-est de la Syrie ne suffit pas \u00e0 les priver de retour au sens ordinaire de ce terme. Ces derniers ne se trouvant pas \u00e0 la fronti\u00e8re, il ne p\u00e8serait sur la France aucune obligation de prendre des mesures pour leur permettre d\u2019entrer sur le territoire national. Le Gouvernement fait valoir en outre la complexit\u00e9 et les difficult\u00e9s des op\u00e9rations de rapatriement, compte tenu notamment de la situation s\u00e9curitaire incertaine et \u00e9volutive de la zone en question.<\/p>\n
254. Ces arguments soul\u00e8vent la question de savoir si l\u2019\u00c9tat fran\u00e7ais est tenu de faciliter l\u2019exercice du droit d\u2019entrer des int\u00e9ress\u00e9s au titre de ses obligations impos\u00e9es par l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4, et en particulier s\u2019il doit les rapatrier, \u00e9tant rappel\u00e9 que ceux-ci se trouvent dans une situation mat\u00e9rielle qui ne leur permet pas de se pr\u00e9senter \u00e0 la fronti\u00e8re.<\/p>\n
255. La Cour r\u00e9it\u00e8re en premier lieu que selon sa jurisprudence, la Convention ne garantit aucun droit \u00e0 une protection diplomatique que devrait exercer un \u00c9tat contractant en faveur de toute personne relevant de sa juridiction (paragraphe 201 ci-dessus).<\/p>\n
256. Elle rel\u00e8ve, en second lieu, que la Rapporteure des Nations Unies indique que certains instruments internationaux relatifs \u00e0 la traite des \u00eatres humains, qu\u2019elle dit s\u00e9vir dans les camps du nord-est de la Syrie, pr\u00e9voient que les \u00c9tats doivent rapatrier leurs ressortissants victimes d\u2019un tel traitement (paragraphe\u00a0233 ci-dessus). Toutefois, la Cour ne consid\u00e8re pas qu\u2019il r\u00e9sulte de ces instruments l\u2019existence d\u2019un droit g\u00e9n\u00e9ral des nationaux qui se trouvent dans ces camps \u00e0 \u00eatre rapatri\u00e9s. Les \u00c9tats restent en effet les acteurs de l\u2019assistance consulaire telle qu\u2019elle est r\u00e9glement\u00e9e par la Convention de Vienne qui en d\u00e9finit les conditions d\u2019exercice interpr\u00e9t\u00e9es de la mani\u00e8re suivante\u00a0: les droits que tirent les ressortissants en difficult\u00e9 ou d\u00e9tenus \u00e0 l\u2019\u00e9tranger des articles 5 et 36 de la Convention de Vienne ne sont opposables qu\u2019\u00e0 l\u2019\u00ab\u00a0\u00c9tat de r\u00e9sidence\u00a0\u00bb et cette protection r\u00e9sulte en principe d\u2019un dialogue entre ce dernier et les autorit\u00e9s consulaires (de l\u2019\u00c9tat d\u2019envoi) sur place (paragraphe\u00a094 ci-dessus). Les personnes retenues, comme les proches des requ\u00e9rants, dans les camps contr\u00f4l\u00e9s par un groupe arm\u00e9 non \u00e9tatique et dont l\u2019\u00c9tat de nationalit\u00e9 n\u2019a pas d\u2019agent consulaire en Syrie ne sont donc pas, en principe, \u00e9ligibles \u00e0 r\u00e9clamer un droit \u00e0 l\u2019assistance consulaire.<\/p>\n
257. Certes, la Cour constate que les FDS ont appel\u00e9 les \u00c9tats concern\u00e9s \u00e0 rapatrier leurs ressortissants et d\u00e9montr\u00e9 leur coop\u00e9ration \u00e0 l\u2019occasion de plusieurs rapatriements, effectu\u00e9s notamment par la France. Si ces \u00e9l\u00e9ments constituent un indice, dont il faut tenir compte, de la faisabilit\u00e9 de certaines op\u00e9rations d\u2019assistance, la Cour ne consid\u00e8re pas pour autant qu\u2019ils offrent un fondement \u00e0 un droit au rapatriement des proches des requ\u00e9rants. Il en va de m\u00eame du droit international relatif \u00e0 la protection diplomatique en son \u00e9tat actuel, selon lequel tout acte accompli par l\u2019\u00c9tat dans l\u2019exercice de sa protection diplomatique rel\u00e8ve de son pouvoir discr\u00e9tionnaire (paragraphe\u00a089 ci-dessus\u00a0; voir \u00e9galement les travaux de la CDI sur l\u2019\u00e9volution des pratiques de certains \u00c9tats, lesquelles ne sont cependant pas encore des r\u00e8gles coutumi\u00e8res, paragraphe\u00a092 ci-dessus), et des instruments internationaux pertinents en l\u2019esp\u00e8ce comme le PIDCP (paragraphe\u00a097 ci\u2011dessus).<\/p>\n
258. Enfin, la Cour constate qu\u2019il n\u2019existe aucun consensus au niveau europ\u00e9en \u00e0 l\u2019appui d\u2019un droit g\u00e9n\u00e9ral au rapatriement aux fins d\u2019entrer sur le territoire national au sens de l\u2019article\u00a03\u00a0\u00a7\u00a02 du Protocole\u00a0no\u00a04. Il est vrai qu\u2019il ressort des donn\u00e9es dont elle dispose que certains \u00c9tats membres, comme la Belgique par exemple (paragraphe\u00a0140 ci-dessus) prot\u00e8gent leurs ressortissants mineurs en leur accordant un droit \u00e0 une assistance consulaire. De plus, le droit de l\u2019Union europ\u00e9enne consacre un droit \u00e0 une protection consulaire des citoyens europ\u00e9ens non repr\u00e9sent\u00e9s qui peut prendre la forme d\u2019un rapatriement en situation d\u2019urgence (paragraphes 133 et 135 ci-dessus). N\u00e9anmoins, il reste que les motifs retenus par les \u00c9tats contractants dans leurs d\u00e9cisions prises \u00e0 l\u2019\u00e9gard des demandes de rapatriement varient selon les sp\u00e9cificit\u00e9s de leur l\u00e9gislation ou des proc\u00e9dures mises en place et ne r\u00e9v\u00e8lent pas l\u2019existence d\u2019un consensus en Europe en faveur d\u2019une telle mesure (paragraphes\u00a0138 \u00e0 142 ci-dessus).<\/p>\n
259. Compte tenu de ce qui pr\u00e9c\u00e8de, la Cour constate qu\u2019aucune obligation de droit international conventionnel ou coutumier ne contraint les \u00c9tats \u00e0 rapatrier leurs ressortissants. Il en r\u00e9sulte que les citoyens fran\u00e7ais retenus dans les camps du nord-est de la Syrie ne sont pas fond\u00e9s \u00e0 r\u00e9clamer le b\u00e9n\u00e9fice d\u2019un droit g\u00e9n\u00e9ral au rapatriement au titre du droit d\u2019entrer sur le territoire national garanti par l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4. \u00c0 cet \u00e9gard, la Cour prend note des pr\u00e9occupations du Gouvernement d\u00e9fendeur et des gouvernements tiers sur le risque qu\u2019il y aurait, en consacrant un tel droit, d\u2019aboutir \u00e0 la reconnaissance d\u2019un droit individuel \u00e0 la protection diplomatique qui irait \u00e0 l\u2019encontre du droit international et du pouvoir discr\u00e9tionnaire des \u00c9tats.<\/p>\n
c) Autres obligations d\u00e9coulant de l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4 dans le contexte des affaires examin\u00e9es<\/p>\n
260.\u00a0Bien que l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4 ne garantisse pas aux nationaux d\u2019un \u00c9tat qui se trouvent en dehors du territoire de celui-ci un droit g\u00e9n\u00e9ral au rapatriement (paragraphes 255 \u00e0 259 ci-dessus), la Cour rappelle qu\u2019elle a admis plus haut qu\u2019il peut mettre \u00e0 la charge de l\u2019\u00c9tat concern\u00e9 certaines obligations positives \u00e0 l\u2019\u00e9gard de ses ressortissants afin de rendre l\u2019exercice de leur droit d\u2019entrer concret et effectif (paragraphes 251 et 252 ci-dessus). Tel est le cas par exemple de l\u2019obligation de leur d\u00e9livrer des documents de voyage pour franchir une fronti\u00e8re. La Cour rappelle en outre que tel qu\u2019il se d\u00e9gage des travaux pr\u00e9paratoires du Protocole no 4, l\u2019objet du droit d\u2019entrer sur le territoire de l\u2019\u00c9tat dont on est le ressortissant est d\u2019interdire l\u2019exil des nationaux, mesure de bannissement aux tr\u00e8s lourdes cons\u00e9quences prise par le pass\u00e9 \u00e0 l\u2019\u00e9gard de certaines cat\u00e9gories de nationaux (paragraphe 126 ci-dessus). Vu sous cet angle, elle consid\u00e8re que l\u2019article\u00a03\u00a0\u00a7\u00a02 du Protocole no\u00a04 peut faire na\u00eetre une obligation positive \u00e0 la charge de l\u2019\u00c9tat lorsque, eu \u00e9gard aux particularit\u00e9s d\u2019un cas donn\u00e9, le refus de cet \u00c9tat d\u2019entreprendre toute d\u00e9marche conduirait le national concern\u00e9 \u00e0 se retrouver dans une situation comparable, de facto, \u00e0 celle d\u2019un exil\u00e9.<\/p>\n
261.\u00a0Toutefois, en raison de la nature et de la port\u00e9e du droit d\u2019entrer prot\u00e9g\u00e9 par l\u2019article 3 du Protocole no 4 et de l\u2019absence en droit international d\u2019un droit g\u00e9n\u00e9ral au rapatriement, pareille exigence impos\u00e9e au titre de cette disposition doit recevoir une interpr\u00e9tation \u00e9troite et n\u2019obliger les \u00c9tats qu\u2019en pr\u00e9sence de circonstances exceptionnelles, par exemple lorsque des \u00e9l\u00e9ments extraterritoriaux menacent directement l\u2019int\u00e9grit\u00e9 physique et la vie d\u2019un enfant plac\u00e9 dans une situation de grande vuln\u00e9rabilit\u00e9. En outre, dans l\u2019examen de la question de savoir si un \u00c9tat a respect\u00e9 son obligation positive de garantir l\u2019exercice effectif du droit d\u2019entrer sur son territoire prot\u00e9g\u00e9 par l\u2019article\u00a03 \u00a7 2 du Protocole no 4 en pr\u00e9sence de pareilles circonstances exceptionnelles, le contr\u00f4le se limitera \u00e0 l\u2019existence d\u2019une protection effective contre l\u2019arbitraire dans la mani\u00e8re dont l\u2019\u00c9tat en question s\u2019est acquitt\u00e9 de son obligation positive au titre de cette disposition.<\/p>\n
262. La Cour est consciente des approches vari\u00e9es retenues par les \u00c9tats qui cherchent \u00e0 concilier les n\u00e9cessit\u00e9s de la conduite de leurs politiques gouvernementales et le respect des obligations juridiques qui leur incombent en vertu du droit national ou international (paragraphes 138 \u00e0 142 ci-dessus). Aux fins de l\u2019application de l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4, l\u2019impossibilit\u00e9 pour toute personne d\u2019exercer son droit d\u2019entrer sur le territoire national doit s\u2019appr\u00e9cier aussi \u00e0 la lumi\u00e8re de la politique de retour suivie par l\u2019\u00c9tat concern\u00e9 et ses cons\u00e9quences. Toutefois, la Cour doit v\u00e9rifier la compatibilit\u00e9 de l\u2019exercice par l\u2019\u00c9tat de son pouvoir discr\u00e9tionnaire avec les principes fondamentaux de l\u2019\u00c9tat de droit et de l\u2019interdiction de l\u2019arbitraire qui sous-tendent la Convention dans son ensemble (voir, mutatis mutandis, Grz\u0119da c.\u00a0Pologne [GC], no 43572\/18, \u00a7 342, 15 mars 2022, Al-Dulimi et Montana Management Inc, pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7\u00a0145).<\/p>\n
263. La Cour doit d\u00e8s lors rechercher si la situation des proches des requ\u00e9rants est telle qu\u2019il y a lieu de conclure \u00e0 l\u2019existence de circonstances exceptionnelles en l\u2019esp\u00e8ce (i.) et, dans l\u2019affirmative, se prononcer sur la question de savoir si le processus d\u00e9cisionnel suivi par les autorit\u00e9s fran\u00e7aises \u00e9tait entour\u00e9 de garanties appropri\u00e9es contre l\u2019arbitraire (ii.).<\/p>\n
i. Sur la pr\u00e9sence de circonstances exceptionnelles<\/p>\n
264. En ce qui concerne l\u2019existence de circonstances exceptionnelles de nature, le cas \u00e9ch\u00e9ant, \u00e0 d\u00e9clencher en l\u2019esp\u00e8ce l\u2019obligation d\u2019entourer le processus d\u00e9cisionnel de garanties appropri\u00e9es contre l\u2019arbitraire, la Cour rel\u00e8ve les \u00e9l\u00e9ments suivants.<\/p>\n
265. Premi\u00e8rement, les camps du nord-est de la Syrie sont plac\u00e9s sous le contr\u00f4le d\u2019un groupe arm\u00e9 non \u00e9tatique, les FDS, soutenues par une coalition d\u2019\u00c9tats, dont la France, et aid\u00e9es par le CICR et des organisations humanitaires. Cette situation se distingue des contextes classiques de protection diplomatique ou consulaire et des m\u00e9canismes de coop\u00e9ration en mati\u00e8re p\u00e9nale comme l\u2019extradition ou le transf\u00e8rement des personnes condamn\u00e9es, et se rapproche d\u2019une zone de non-droit (paragraphe\u00a025 ci\u2011dessus\u00a0; mutatis mutandis, Medvedyev et autres c. France [GC], no\u00a03394\/03, \u00a7 81, CEDH 2010). La seule protection dont b\u00e9n\u00e9ficient les proches des requ\u00e9rants rel\u00e8ve de l\u2019article 3 commun aux quatre Conventions de Gen\u00e8ve et du droit international humanitaire coutumier (paragraphes\u00a0122 \u00e0\u00a0124 ci-dessus)<\/p>\n
266. Deuxi\u00e8mement, les conditions g\u00e9n\u00e9rales dans les camps doivent \u00eatre consid\u00e9r\u00e9es comme incompatibles avec les normes applicables en vertu du droit international humanitaire, notamment en ce qui concerne la s\u00e9curit\u00e9 et les soins de sant\u00e9 ainsi que la protection g\u00e9n\u00e9rale de la dignit\u00e9 de la personne et l\u2019interdiction des traitements inhumains ou d\u00e9gradants (paragraphe\u00a0122 et les r\u00e9f\u00e9rences cit\u00e9es au paragraphe 213 ci-dessus). Les autorit\u00e9s locales kurdes, li\u00e9es par ces normes, sont les responsables directs des conditions de vie dans les camps. Cela \u00e9tant, selon l\u2019Article 1 commun aux quatre Conventions de Gen\u00e8ve, tous les \u00c9tats parties aux instruments en question – y compris les \u00c9tats de nationalit\u00e9 respectifs comme la France – sont tenus de veiller \u00e0 ce que ces autorit\u00e9s respectent leurs obligations au titre de l\u2019article 3 commun, en faisant tout ce qui est \u00ab\u00a0raisonnablement en leur pouvoir\u00a0\u00bb pour mettre fin aux violations du droit international humanitaire. Cette obligation peut inclure des contributions aux efforts humanitaires (paragraphes\u00a0123 et\u00a0124 ci-dessus).<\/p>\n
267. Troisi\u00e8mement, \u00e0 ce jour, aucun tribunal ou autre organe international d\u2019enqu\u00eate n\u2019a \u00e9t\u00e9 mis en place pour d\u00e9cider du sort des femmes d\u00e9tenues dans les camps comme L. et M. La cr\u00e9ation d\u2019un tribunal p\u00e9nal international ad hoc est report\u00e9e sine die. Il ressort aussi des observations d\u2019ASF que l\u2019AANES ne peut ni ne veut juger ces femmes contre lesquelles elle ne dispose d\u2019aucun \u00e9l\u00e9ment de preuve. Il n\u2019existe donc aucune perspective de jugement de ces femmes au nord-est syrien (voir \u00e9galement les observations de la Commissaire sur ce point, paragraphe 231 ci-dessus). La France, pour sa part, a engag\u00e9 des proc\u00e9dures p\u00e9nales \u00e0 l\u2019encontre des filles des requ\u00e9rants. La Cour ne dispose d\u2019aucune information sur l\u2019\u00e9tat de ces proc\u00e9dures et n\u2019a pas non plus \u00e9t\u00e9 inform\u00e9e au sujet du point de savoir si elles peuvent se poursuivre en l\u2019absence des personnes mises en cause. Ces proc\u00e9dures rel\u00e8vent en partie de ses obligations internationales, et du devoir des \u00c9tats d\u2019enqu\u00eater sur les personnes parties \u00e0 des fins de terrorisme et, le cas \u00e9ch\u00e9ant, de les poursuivre (paragraphes 111 \u00e0 113 ci-dessus). Il ressort cependant des observations d\u2019ASF, non contest\u00e9es par le Gouvernement (paragraphe\u00a075 ci-dessus), que toutes les ressortissantes fran\u00e7aises d\u00e9tenues dans les camps font l\u2019objet de mandats d\u2019arr\u00eats et seraient d\u00e9f\u00e9r\u00e9es \u00e0 leur arriv\u00e9e sur le territoire national devant des magistrats qui d\u00e9cideraient de la n\u00e9cessit\u00e9 de leur mise en d\u00e9tention provisoire en fonction des charges qui p\u00e8sent sur elles.<\/p>\n
268. Quatri\u00e8mement, les autorit\u00e9s kurdes ont appel\u00e9 \u00e0 plusieurs reprises les \u00c9tats \u00e0 rapatrier leurs ressortissants (paragraphes 29 et 240 ci-dessus), faisant valoir les conditions de vie dans les camps, leur incapacit\u00e9 \u00e0 s\u2019organiser pour garantir leur d\u00e9tention et leur jugement, ainsi que les risques pour la s\u00e9curit\u00e9. Elles ont pour ces raisons et \u00e0 plusieurs reprises indiqu\u00e9 leur volont\u00e9 de remettre ces personnes aux autorit\u00e9s nationales concern\u00e9es et ont d\u00e9montr\u00e9, dans la pratique, leur coop\u00e9ration \u00e0 cet \u00e9gard, notamment avec la France (paragraphe 26 ci-dessus). Il en r\u00e9sulte, comme l\u2019indiquent certains tiers intervenants (paragraphes 231, 232, 233 et 239 ci-dessus), que le maintien des personnes dans les camps pourrait contribuer \u00e0 l\u2019ins\u00e9curit\u00e9 de la zone \u00e0 court, moyen et long terme, d\u00e8s lors que des membres de Daech y seraient pr\u00e9sents et qu\u2019une reconstitution de cette organisation serait en cours.<\/p>\n
269. Cinqui\u00e8mement, plusieurs organisations internationales et r\u00e9gionales, dont les Nations Unies, le Conseil de l\u2019Europe et l\u2019Union europ\u00e9enne ont appel\u00e9 dans leurs textes et leurs d\u00e9clarations les \u00c9tats europ\u00e9ens \u00e0 rapatrier leurs ressortissants d\u00e9tenus dans les camps (paragraphes\u00a0115 \u00e0 121, 129 \u00e0 132, 137 et 230 ci-dessus). Le Comit\u00e9 des droits de l\u2019enfant des Nations unies, quant \u00e0 lui, a par ailleurs affirm\u00e9 que la France doit assumer une responsabilit\u00e9 concernant la protection des enfants fran\u00e7ais qui y sont retenus et que son refus de les rapatrier viole le droit \u00e0 la vie ainsi que le droit \u00e0 ne pas subir de traitements inhumains et d\u00e9gradants (paragraphes 106 et 107 ci-dessus). Dans sa d\u00e9cision du 8 f\u00e9vrier 2022, il a soulign\u00e9 l\u2019importance pour l\u2019\u00c9tat fran\u00e7ais de veiller \u00e0 ce que l\u2019int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur de l\u2019enfant garanti par l\u2019article 3 de la CIDE soit une consid\u00e9ration primordiale dans l\u2019examen d\u2019une demande de rapatriement (paragraphe\u00a0107 ci-dessus).<\/p>\n
270. Sixi\u00e8mement, et enfin, la France a officiellement indiqu\u00e9 que les mineurs fran\u00e7ais en Irak ou en Syrie ont droit \u00e0 la protection de la R\u00e9publique et peuvent \u00eatre pris en charge et rapatri\u00e9s (paragraphe 46 ci-dessus, point\u00a09). \u00c0 cet \u00e9gard, la Cour note que, selon le gouvernement d\u00e9fendeur, de nombreux ressortissants fran\u00e7ais ont quitt\u00e9 le nord-est syrien dans le cadre d\u2019un accord de coop\u00e9ration polici\u00e8re entre la France et la T\u00fcrkiye (le protocole Cazeneuve, paragraphe 218 ci-dessus), mais que cette route des camps en Syrie vers la France n\u2019est ouverte qu\u2019\u00e0 ceux qui ont pu fuir, et par cons\u00e9quent, atteindre la fronti\u00e8re turque.<\/p>\n
271. Au vu de tout ce qui pr\u00e9c\u00e8de, et compte tenu de la pr\u00e9sence d\u2019\u00e9l\u00e9ments extraterritoriaux caract\u00e9risant l\u2019existence d\u2019un risque d\u2019atteinte \u00e0 l\u2019int\u00e9grit\u00e9 physique et \u00e0 la vie des proches des requ\u00e9rants, en particulier celles de leurs petits-enfants, la Cour conclut \u00e0 l\u2019existence de circonstances exceptionnelles en l\u2019esp\u00e8ce. Par cons\u00e9quent, il lui faut maintenant examiner si le refus oppos\u00e9 par l\u2019\u00c9tat fran\u00e7ais aux demandes des int\u00e9ress\u00e9s a \u00e9t\u00e9 entour\u00e9 de garanties appropri\u00e9es contre l\u2019arbitraire.<\/p>\n
ii. Les garanties contre l\u2019arbitraire<\/p>\n
272. Au vu des consid\u00e9rations qui pr\u00e9c\u00e8dent, la Cour consid\u00e8re en effet qu\u2019il revenait aux autorit\u00e9s fran\u00e7aises, au titre de l\u2019article\u00a03\u00a0\u00a7\u00a02 du Protocole\u00a0no 4, d\u2019entourer le processus de d\u00e9cision quant aux demandes de retour de garanties appropri\u00e9es contre l\u2019arbitraire.<\/p>\n
273. La Cour est particuli\u00e8rement consciente des difficult\u00e9s r\u00e9elles que les \u00c9tats rencontrent pour prot\u00e9ger leurs populations de la violence terroriste et des pr\u00e9occupations majeures que repr\u00e9sentent les attentats perp\u00e9tr\u00e9s dans le contexte actuel. N\u00e9anmoins, en tant qu\u2019organe charg\u00e9 de contr\u00f4ler le respect par l\u2019\u00c9tat de ses obligations en mati\u00e8re de droits de l\u2019homme d\u00e9coulant de la Convention, elle consid\u00e8re devoir op\u00e9rer une distinction entre les choix politiques faits dans le cadre de la lutte contre le terrorisme, lesquels par leur nature m\u00eame \u00e9chappent \u00e0 un tel contr\u00f4le, et les autres volets plus concrets de l\u2019action des autorit\u00e9s, lesquels ont une incidence directe sur le respect des droits prot\u00e9g\u00e9s (Tagayeva et autres c. Russie, nos 26562\/07 et 6\u00a0autres, \u00a7\u00a0481, 13 avril 2017).<\/p>\n
274. L\u2019examen d\u2019une demande individuelle de retour dans des circonstances exceptionnelles telles que celles pr\u00e9c\u00e9demment expos\u00e9es rel\u00e8ve en principe de cette derni\u00e8re cat\u00e9gorie. L\u2019engagement pris par l\u2019\u00c9tat en vertu de l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4 et les droits individuels garantis par cette disposition seraient illusoires si le processus d\u00e9cisionnel concernant cette demande n\u2019\u00e9tait pas entour\u00e9 de garanties proc\u00e9durales permettant d\u2019\u00e9viter d\u2019exposer les int\u00e9ress\u00e9s \u00e0 l\u2019arbitraire (comparer avec, mutatis mutandis, Ghoumid et autres, pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7\u00a7 44 et 47, Beghal c. Royaume-Uni, no\u00a04755\/16, \u00a7 88, 28 f\u00e9vrier 2019 et K2, pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7\u00a7 49-50 et 54 \u00e0 61).<\/p>\n
275. \u00c0 cet \u00e9gard, la Cour rappelle que les concepts de l\u00e9galit\u00e9 et d\u2019\u00c9tat de droit dans une soci\u00e9t\u00e9 d\u00e9mocratique requi\u00e8rent que les mesures qui affectent les droits fondamentaux doivent \u00eatre soumises \u00e0 une forme de proc\u00e9dure contradictoire devant un organe ind\u00e9pendant comp\u00e9tent pour examiner les motifs de la d\u00e9cision et les preuves pertinentes, le cas \u00e9ch\u00e9ant avec des limitations proc\u00e9durales appropri\u00e9es pour l\u2019examen d\u2019informations class\u00e9es secr\u00e8tes lorsque la s\u00e9curit\u00e9 nationale est en jeu (Al-Nashif c. Bulgarie, no\u00a050963\/99, \u00a7 123, 20 juin 2002, Janowiec et autres c. Russie [GC], nos\u00a055508\/07 et 29520\/09, \u00a7 213, CEDH 2013, Pi\u015fkin c. Turquie, no\u00a033399\/18, \u00a7 227, 15 d\u00e9cembre 2020\u00a0; comparer K2 pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7 55). Pareille exigence se retrouve lorsque les imp\u00e9ratifs de la protection de la paix et de la s\u00e9curit\u00e9 internationale sont en jeu (Al-Dulimi et Montana Management Inc., pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7\u00a7 145-146).<\/p>\n
276.\u00a0En l\u2019occurrence, la Cour est d\u2019avis que le rejet d\u2019une demande de retour pr\u00e9sent\u00e9e dans le contexte litigieux doit pouvoir faire l\u2019objet d\u2019un examen individuel appropri\u00e9, par un organe ind\u00e9pendant et d\u00e9tach\u00e9 des autorit\u00e9s ex\u00e9cutives de l\u2019\u00c9tat, sans pour autant qu\u2019il doive s\u2019agir d\u2019un organe juridictionnel. Cet examen doit permettre d\u2019\u00e9valuer les \u00e9l\u00e9ments factuels et autres qui ont amen\u00e9 ces autorit\u00e9s \u00e0 d\u00e9cider qu\u2019il n\u2019y avait pas lieu de faire droit \u00e0 la demande en question. L\u2019organe ind\u00e9pendant saisi doit ainsi pouvoir contr\u00f4ler la l\u00e9galit\u00e9 d\u2019une d\u00e9cision rejetant une telle demande, soit que les autorit\u00e9s comp\u00e9tentes aient refus\u00e9 d\u2019y faire droit, soit qu\u2019elles se soient efforc\u00e9es d\u2019y donner suite mais sans r\u00e9sultat. Un tel contr\u00f4le devrait permettre aussi au requ\u00e9rant de prendre connaissance, m\u00eame sommairement, des motifs de la d\u00e9cision et ainsi de v\u00e9rifier que ceux-ci reposent sur une base factuelle suffisante et raisonnable (mutatis mutandis, Muhammad et Muhammad, pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7\u00a0201 et les r\u00e9f\u00e9rences cit\u00e9es dans cet arr\u00eat aux \u00a7\u00a7 196 et 198). Lorsque, comme dans les circonstances de l\u2019esp\u00e8ce, la demande de retour est faite au nom de mineurs, ce contr\u00f4le doit en particulier permettre de v\u00e9rifier que les autorit\u00e9s comp\u00e9tentes ont effectivement pris en compte, dans le respect du principe d\u2019\u00e9galit\u00e9 s\u2019agissant du droit d\u2019entrer sur le territoire national (paragraphe 244 ci-dessus), l\u2019int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur des enfants ainsi que leur particuli\u00e8re vuln\u00e9rabilit\u00e9 et leurs besoins sp\u00e9cifiques (paragraphe\u00a0269 ci-dessus). En somme, il doit exister un m\u00e9canisme de contr\u00f4le des d\u00e9cisions ne donnant pas suite aux demandes de retour sur le territoire national qui permet de v\u00e9rifier que les motifs tir\u00e9s de consid\u00e9rations imp\u00e9rieuses d\u2019int\u00e9r\u00eat public ou de difficult\u00e9s d\u2019ordre juridique, diplomatique et mat\u00e9riel que les autorit\u00e9s ex\u00e9cutives pourraient l\u00e9gitimement invoquer sont bien d\u00e9pourvus d\u2019arbitraire.<\/p>\n
d) Application au cas d\u2019esp\u00e8ce<\/p>\n
277. La Cour rel\u00e8ve que nul ne conteste que les proches des requ\u00e9rants se trouvaient dans une situation qui relevait, au moment de leur demande de rapatriement aupr\u00e8s des autorit\u00e9s fran\u00e7aises, de l\u2019urgence humanitaire et qui requ\u00e9rait un examen individuel de leurs requ\u00eates. Ces derni\u00e8res visaient la mise en \u0153uvre du droit d\u2019entrer sur le territoire national, garanti par le droit interne en tant que droit \u00e0 valeur constitutionnelle ainsi que par le Protocole\u00a0no\u00a04 et, par cons\u00e9quent, opposable \u00e0 l\u2019\u00c9tat (paragraphe\u00a076 ci-dessus).<\/p>\n
278. Bien qu\u2019ayant pu faire valoir les arguments qu\u2019ils jugeaient utiles \u00e0 la d\u00e9fense de leurs int\u00e9r\u00eats et de ceux de leurs proches devant les autorit\u00e9s ex\u00e9cutives et au cours des proc\u00e9dures juridictionnelles qu\u2019ils ont engag\u00e9es, la Cour estime que les garanties dont ont b\u00e9n\u00e9fici\u00e9 les requ\u00e9rants n\u2019\u00e9taient pas appropri\u00e9es.<\/p>\n
279. La Cour rel\u00e8ve, premi\u00e8rement, que les requ\u00e9rants se sont adress\u00e9s \u00e0 plusieurs reprises au pr\u00e9sident de la R\u00e9publique et au ministre de l\u2019Europe et des affaires \u00e9trang\u00e8res, y compris avec le concours de leur conseil, en octobre\u00a02018, avril 2019 et juin 2020 pour demander le rapatriement de leurs proches. Or aucune de ces autorit\u00e9s ex\u00e9cutives ne leur a r\u00e9pondu express\u00e9ment, et le Gouvernement, \u00e0 l\u2019audience, n\u2019a pas donn\u00e9 d\u2019explication sur les raisons de leur silence. Elle constate que leur avocat n\u2019aura re\u00e7u en tout et pour tout qu\u2019un document de politique g\u00e9n\u00e9rale expliquant la position du gouvernement sur les demandes de rapatriement des citoyens fran\u00e7ais partis en Syrie et en Irak (paragraphe\u00a046 ci-dessus). Pourtant, rien aux dossiers n\u2019indique que les refus oppos\u00e9s aux requ\u00e9rants ne pouvaient faire l\u2019objet de d\u00e9cisions individuelles expresses ou \u00eatre motiv\u00e9s selon des consid\u00e9rations adapt\u00e9es aux faits de l\u2019affaire, le cas \u00e9ch\u00e9ant dans le respect du secret-d\u00e9fense. Malgr\u00e9 les diff\u00e9rences de contexte et de nature des mesures en cause, la Cour note en comparaison que les d\u00e9cisions prises au titre du contr\u00f4le administratif des retours sur le territoire national de personnes parties dans le but suppos\u00e9 de rejoindre un th\u00e9\u00e2tre d\u2019op\u00e9rations de groupement terroristes sont motiv\u00e9es par le ministre comp\u00e9tent et susceptibles de recours (paragraphe\u00a078 ci-dessus).<\/p>\n
280. En d\u00e9finitive, les requ\u00e9rants n\u2019ont re\u00e7u aucune explication du choix qui sous-tend la d\u00e9cision prise par le pouvoir ex\u00e9cutif \u00e0 leur \u00e9gard hormis celle, implicite, qui ressort de la mise en \u0153uvre de la politique suivie par la France, qui a pourtant assur\u00e9 le retour de plusieurs mineurs sur le sol national. Ils n\u2019ont pas non plus obtenu d\u2019information de la part des autorit\u00e9s fran\u00e7aises qui aurait \u00e9t\u00e9 de nature \u00e0 contribuer \u00e0 la transparence du processus d\u00e9cisionnel.<\/p>\n
281. La Cour constate, deuxi\u00e8mement, que la situation qu\u2019elle vient de d\u00e9crire ne pouvait pas \u00eatre rectifi\u00e9e par les proc\u00e9dures engag\u00e9es devant les juridictions internes. Ces derni\u00e8res ont en effet d\u00e9clin\u00e9 leur comp\u00e9tence au motif qu\u2019elles \u00e9taient saisies de demandes relatives \u00e0 des actes non d\u00e9tachables de la conduite des relations internationales de la France, qu\u2019il s\u2019agisse, devant les juridictions administratives, de la requ\u00eate en r\u00e9f\u00e9r\u00e9 tendant \u00e0 ce que le juge enjoigne au ministre d\u2019organiser le rapatriement de L., M. et de leurs enfants, ou de la demande d\u2019annulation de la d\u00e9cision implicite par laquelle ce dernier avait refus\u00e9 de prendre une telle mesure, et, devant les juridictions judiciaires, de celle tendant au constat d\u2019une voie de fait. En ce qui concerne l\u2019application de la th\u00e9orie des actes de gouvernement dans les pr\u00e9sentes affaires, qui repose sur des fondements constitutionnels, il n\u2019appartient pas \u00e0 la Cour de s\u2019immiscer dans l\u2019\u00e9quilibre institutionnel entre le pouvoir ex\u00e9cutif et les juridictions de l\u2019\u00c9tat d\u00e9fendeur ni de porter une appr\u00e9ciation g\u00e9n\u00e9rale sur les hypoth\u00e8ses dans lesquelles elles d\u00e9clinent leur comp\u00e9tence. Ce qui importe uniquement est de savoir si les int\u00e9ress\u00e9s ont eu acc\u00e8s \u00e0 un contr\u00f4le ind\u00e9pendant des d\u00e9cisions implicites de refus de rapatriement prises \u00e0 leur \u00e9gard permettant d\u2019examiner s\u2019il existait des raisons l\u00e9gitimes et raisonnables d\u00e9pourvues d\u2019arbitraire justifiant ces d\u00e9cisions au regard des obligations positives d\u00e9coulant, dans le cas d\u2019esp\u00e8ce et compte tenu des circonstances exceptionnelles expos\u00e9es ci-dessus, du droit d\u2019entrer sur le territoire national garanti par l\u2019article\u00a03 \u00a7 2 du Protocole no 4. Or, tel n\u2019a pas \u00e9t\u00e9 le cas devant le Conseil d\u2019\u00c9tat ou devant le tribunal judiciaire de Paris.<\/p>\n
282.\u00a0La Cour en d\u00e9duit qu\u2019en l\u2019absence de toute d\u00e9cision formalis\u00e9e de la part des autorit\u00e9s comp\u00e9tentes du refus de faire droit aux demandes des requ\u00e9rants, l\u2019immunit\u00e9 juridictionnelle qui leur a \u00e9t\u00e9 oppos\u00e9e par les juridictions internes, alors qu\u2019ils fondaient leur pr\u00e9tention devant elles sur le respect du droit pos\u00e9 par l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4 et les obligations mises \u00e0 la charge de l\u2019\u00c9tat par cette disposition, les a priv\u00e9s de toute possibilit\u00e9 de contester utilement les motifs qui ont \u00e9t\u00e9 retenus par ces autorit\u00e9s et de v\u00e9rifier qu\u2019ils ne reposent sur aucun arbitraire. Elle pr\u00e9cise que l\u2019exercice d\u2019un tel contr\u00f4le n\u2019implique pas n\u00e9cessairement que le juge saisi se reconnaisse comp\u00e9tent pour ordonner, le cas \u00e9ch\u00e9ant, le rapatriement (paragraphe\u00a0259 ci-dessus).<\/p>\n
283. Il r\u00e9sulte de ce qui pr\u00e9c\u00e8de que l\u2019examen des demandes de retour effectu\u00e9es par les requ\u00e9rants au nom de leurs proches n\u2019a pas \u00e9t\u00e9 entour\u00e9 de garanties appropri\u00e9es contre l\u2019arbitraire.<\/p>\n
284. Partant, il y a eu violation de l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4.<\/p>\n
VI. SUR L\u2019APPLICATION DES ARTICLES 41 et 46 DE LA CONVENTION<\/strong><\/p>\nA. Article 41<\/strong><\/p>\n285. Aux termes de l\u2019article\u00a041 de la Convention\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a0Si la Cour d\u00e9clare qu\u2019il y a eu violation de la Convention ou de ses Protocoles, et si le droit interne de la Haute Partie contractante ne permet d\u2019effacer qu\u2019imparfaitement les cons\u00e9quences de cette violation, la Cour accorde \u00e0 la partie l\u00e9s\u00e9e, s\u2019il y a lieu, une satisfaction \u00e9quitable.\u00a0\u00bb<\/p>\n
1. Dommage<\/em><\/p>\n286. Les requ\u00e9rants demandent pour chaque famille 50 000 euros (EUR) au titre du pr\u00e9judice moral qu\u2019ils auraient subi du fait de la situation de leurs proches, de l\u2019impossibilit\u00e9 de maintenir des contacts avec eux, de l\u2019incertitude de l\u2019\u00e9ventualit\u00e9 de leur retour en France et de l\u2019absence de voie de recours pour y rem\u00e9dier.<\/p>\n
287. Le Gouvernement ne formule pas d\u2019observations au sujet de la demande des requ\u00e9rants au titre du pr\u00e9judice moral.<\/p>\n
288. La Cour estime que, dans les circonstances de l\u2019esp\u00e8ce, le constat de violation suffit\u00a0\u00e0 compenser le pr\u00e9judice moral subi par les requ\u00e9rants.<\/p>\n
2. Frais et d\u00e9pens<\/em><\/p>\n289. Les requ\u00e9rants de la requ\u00eate no 24384\/19 demandent 6\u00a0000\u00a0EUR au titre des frais et d\u00e9pens engag\u00e9s devant les juridictions internes, correspondant aux honoraires de leur avocate pour la r\u00e9daction des requ\u00eates et des m\u00e9moires ainsi que leur repr\u00e9sentation devant elles. Ils r\u00e9clament \u00e9galement la somme de 12\u00a0000\u00a0EUR pour les frais et d\u00e9pens engag\u00e9s devant la Cour, couvrant la r\u00e9daction par leur avocate de la requ\u00eate et des observations devant la Chambre, le suivi de la proc\u00e9dure et le dessaisissement en Grande Chambre, sa r\u00e9daction des r\u00e9ponses aux questions en vue de l\u2019audience devant la Grande Chambre et du projet de plaidoirie ainsi que sa venue \u00e0 l\u2019audience. Les requ\u00e9rants de la requ\u00eate no 44234\/20 demandent \u00e9galement 6\u00a0000\u00a0EUR pour les frais et d\u00e9pens engag\u00e9s devant les juridictions internes et 7\u00a0200\u00a0EUR pour ceux correspondant aux frais engag\u00e9s dans le cadre de la proc\u00e9dure devant la Cour, comprenant le m\u00eame travail que celui effectu\u00e9 pour l\u2019autre requ\u00eate moins les observations devant la Chambre (paragraphe\u00a04 ci-dessus).<\/p>\n
290. Le Gouvernement ne formule pas d\u2019observations au sujet de la demande de remboursement pr\u00e9sent\u00e9e par les requ\u00e9rants relativement aux frais et d\u00e9pens.<\/p>\n
291. Selon la jurisprudence de la Cour, un requ\u00e9rant ne peut obtenir le remboursement de ses frais et d\u00e9pens que dans la mesure o\u00f9 se trouvent \u00e9tablis leur r\u00e9alit\u00e9, leur n\u00e9cessit\u00e9 et le caract\u00e8re raisonnable de leur taux. En l\u2019esp\u00e8ce, compte tenu des documents dont elle dispose et de sa jurisprudence, la Cour estime raisonnable les sommes respectives de 18\u00a0000\u00a0EUR et 13\u00a0200\u00a0EUR tous frais confondus et les accorde aux requ\u00e9rants.<\/p>\n
3. Int\u00e9r\u00eats moratoires<\/em><\/p>\n292. La Cour juge appropri\u00e9 de calquer le taux des int\u00e9r\u00eats moratoires sur le taux d\u2019int\u00e9r\u00eat de la facilit\u00e9 de pr\u00eat marginal de la Banque centrale europ\u00e9enne major\u00e9 de trois points de pourcentage.<\/p>\n
B. Article 46<\/strong><\/p>\n293.\u00a0La Cour rappelle qu\u2019en vertu de l\u2019article 46 de la Convention les Hautes Parties contractantes s\u2019engagent \u00e0 se conformer aux arr\u00eats d\u00e9finitifs rendus par elle dans les litiges auxquels elles sont parties, le Comit\u00e9 des Ministres \u00e9tant charg\u00e9 de surveiller l\u2019ex\u00e9cution de ces arr\u00eats. Il en d\u00e9coule notamment que l\u2019\u00c9tat d\u00e9fendeur reconnu responsable d\u2019une violation de la Convention ou de ses Protocoles est appel\u00e9 non seulement \u00e0 verser aux int\u00e9ress\u00e9s les sommes allou\u00e9es \u00e0 titre de satisfaction \u00e9quitable, mais aussi \u00e0 choisir, sous le contr\u00f4le du Comit\u00e9 des Ministres, les mesures g\u00e9n\u00e9rales et\/ou, le cas \u00e9ch\u00e9ant, individuelles \u00e0 inscrire dans son ordre juridique interne afin de mettre un terme \u00e0 la violation constat\u00e9e par la Cour et d\u2019en effacer autant que possible les cons\u00e9quences (voir, parmi d\u2019autres, Abdi Ibrahim c. Norv\u00e8ge [GC], no 15379\/16, \u00a7 180, 10 d\u00e9cembre 2021).<\/p>\n
294. La Cour rappelle en outre que ses arr\u00eats sont essentiellement d\u00e9claratoires par nature et que, en principe, c\u2019est au premier chef \u00e0 l\u2019\u00c9tat en cause qu\u2019il appartient de choisir, sous la surveillance du Comit\u00e9 des Ministres, les moyens \u00e0 utiliser dans son ordre juridique interne pour s\u2019acquitter de son obligation au regard de l\u2019article 46 de la Convention, pour autant que ces moyens soient compatibles avec les conclusions et l\u2019esprit de l\u2019arr\u00eat de la Cour. Toutefois, dans certaines circonstances particuli\u00e8res, elle a jug\u00e9 utile d\u2019indiquer \u00e0 l\u2019\u00c9tat d\u00e9fendeur le type de mesures, individuelles et\/ou g\u00e9n\u00e9rales, qu\u2019il pourrait prendre pour mettre fin au probl\u00e8me \u00e0 l\u2019origine du constat de violation (ibidem, \u00a7 181).<\/p>\n
295. En l\u2019esp\u00e8ce, la Cour a constat\u00e9 que ni les modalit\u00e9s de l\u2019examen des demandes de retour sur le territoire national effectu\u00e9 par l\u2019ex\u00e9cutif ni le contr\u00f4le juridictionnel de la d\u00e9cision prise par ce dernier n\u2019ont permis de v\u00e9rifier l\u2019absence d\u2019arbitraire. Elle consid\u00e8re d\u00e8s lors qu\u2019il incombe au Gouvernement fran\u00e7ais de reprendre l\u2019examen de ces demandes dans les plus brefs d\u00e9lais en l\u2019entourant de garanties appropri\u00e9es contre l\u2019arbitraire (paragraphe 276 ci-dessus).<\/p>\n
PAR CES MOTIFS, LA COUR,<\/strong><\/p>\n1. D\u00e9cide, \u00e0 l\u2019unanimit\u00e9, de joindre les requ\u00eates\u00a0;<\/p>\n
2. D\u00e9clare, \u00e0 l\u2019unanimit\u00e9, les requ\u00eates irrecevables quant au grief tir\u00e9 par les requ\u00e9rants de l\u2019article 3 de la Convention ;<\/p>\n
3. D\u00e9clare, \u00e0 la majorit\u00e9, les requ\u00eates recevables quant au grief tir\u00e9 par les requ\u00e9rants de l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4 au nom de leurs filles et de leurs petits-enfants\u00a0;<\/p>\n
4. Dit, par quatorze voix contre trois, qu\u2019il y a eu violation de l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4 de la Convention\u00a0;<\/p>\n
5. Dit, par quinze voix contre deux, que le constat d\u2019une violation fournit en lui-m\u00eame une satisfaction \u00e9quitable suffisante pour tout dommage moral pouvant avoir \u00e9t\u00e9 subi par les requ\u00e9rants\u00a0;<\/p>\n
6. Dit, par quatorze voix contre trois,<\/p>\n
a) que l\u2019\u00c9tat d\u00e9fendeur doit proc\u00e9der au r\u00e9examen des demandes d\u2019entrer sur le territoire national en l\u2019entourant de garanties appropri\u00e9es contre l\u2019arbitraire ;<\/p>\n
b) que l\u2019\u00c9tat d\u00e9fendeur doit verser aux requ\u00e9rants, dans les trois mois, 18\u00a0000 EUR (dix-huit mille euros) \u00e0 H.F. et M.F., et 13\u00a0200 EUR (treize mille deux cents euros) \u00e0 A.D. et J.D, plus tout montant pouvant \u00eatre d\u00fb par eux \u00e0 titre d\u2019imp\u00f4t, pour frais et d\u00e9pens\u00a0;<\/p>\n
c) qu\u2019\u00e0 compter de l\u2019expiration dudit d\u00e9lai et jusqu\u2019au versement, ces montants seront \u00e0 majorer d\u2019un int\u00e9r\u00eat simple \u00e0 un taux \u00e9gal \u00e0 celui de la facilit\u00e9 de pr\u00eat marginal de la Banque centrale europ\u00e9enne applicable pendant cette p\u00e9riode, augment\u00e9 de trois points de pourcentage\u00a0;<\/p>\n
7. Rejette, par quinze voix contre deux, la demande de satisfaction \u00e9quitable pour le surplus.<\/p>\n
Fait en fran\u00e7ais et en anglais, puis prononc\u00e9 en audience publique au Palais des droits de l\u2019homme, \u00e0 Strasbourg, le 14 septembre 2022, en application de l\u2019article\u00a077\u00a0\u00a7\u00a7\u00a02 et\u00a03 du r\u00e8glement.<\/p>\n
Johan Callewaert\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Robert Spano
\nAdjoint \u00e0 la greffi\u00e8re\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Pr\u00e9sident<\/p>\n
__________<\/p>\n
Au pr\u00e9sent arr\u00eat se trouve joint, conform\u00e9ment aux articles\u00a045 \u00a7\u00a02 de la Convention et\u00a074 \u00a7\u00a02 du r\u00e8glement, l\u2019expos\u00e9 des opinions s\u00e9par\u00e9es suivantes\u00a0:<\/p>\n
(a) opinion concordante commune des juges Pavli et Schembri Orland\u00a0;<\/p>\n
(b) opinion en partie dissidente commune des juges Yudkivska, Wojtyczek et Roosma\u00a0;<\/p>\n
(c) opinion en partie dissidente du juge Ktistakis \u00e0 laquelle se rallie le juge Pavli.<\/p>\n
R.S.
\nJ.C.<\/p>\n
OPINION CONCORDANTE COMMUNE AUX JUGES PAVLI ET SCHEMBRI ORLAND<\/strong><\/p>\n(Traduction)<\/strong><\/p>\n1. La pr\u00e9sente affaire concerne deux femmes fran\u00e7aises et leurs enfants mineurs qui ont de fait \u00e9t\u00e9 exil\u00e9s de leur propre pays dans des conditions d\u2019extr\u00eame pr\u00e9carit\u00e9. L\u2019arr\u00eat de la Cour apporte d\u2019importantes contributions \u00e0 notre jurisprudence peu abondante concernant le droit d\u2019entrer et de ne pas \u00eatre expuls\u00e9 du territoire de l\u2019\u00c9tat dont on est ressortissant, tel qu\u2019il est garanti par l\u2019article 3 du Protocole no 4 \u00e0 la Convention. Si nous nous sommes joints au constat de violation auquel est parvenu la majorit\u00e9, ainsi qu\u2019\u00e0 de larges parties de sa motivation, nous ne pouvons souscrire \u00e0 l\u2019approche fortement proc\u00e9duraliste de certains aspects de son analyse. Nous pensons \u00e9galement que les faits de l\u2019esp\u00e8ce justifient une conclusion plus \u00e9nergique quant \u00e0 la nature de la violation de la Convention qui a \u00e9t\u00e9 constat\u00e9e, laquelle rev\u00eat, selon nous, un caract\u00e8re tant mat\u00e9riel que proc\u00e9dural.<\/p>\n
2. La Grande Chambre estime que l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4 ne garantit pas aux nationaux d\u2019un \u00c9tat, qui se trouvent en dehors du territoire de celui-ci et ne sont pas en mesure d\u2019y retourner librement, un droit g\u00e9n\u00e9ral au rapatriement. Dans certaines circonstances exceptionnelles, cependant, notamment en cas de risque s\u00e9rieux d\u2019atteinte \u00e0 l\u2019int\u00e9grit\u00e9 physique et \u00e0 la vie des nationaux concern\u00e9s (paragraphe 271 de l\u2019arr\u00eat), le \u00ab\u00a0refus de [l\u2019]\u00c9tat d\u2019entreprendre toute d\u00e9marche\u00a0\u00bb afin de faciliter l\u2019exercice par les int\u00e9ress\u00e9s de leur droit au retour peut s\u2019analyser en un exil de fait interdit par cette disposition de la Convention (paragraphe 260 de l\u2019arr\u00eat). En pareil cas, il en d\u00e9coule pour l\u2019\u00c9tat concern\u00e9 certaines obligations positives afin de rendre concret l\u2019exercice par ses ressortissants de leur droit d\u2019entrer sur son territoire \u2013 en substance un droit au retour.<\/p>\n
En quoi consistent ces obligations positives\u00a0? La majorit\u00e9 est plut\u00f4t circonspecte dans l\u2019\u00e9nonciation de ces \u00ab\u00a0autres obligations\u00a0\u00bb\u00a0: \u00ab\u00a0le contr\u00f4le [de la Cour] se limitera \u00e0 l\u2019existence d\u2019une protection effective contre l\u2019arbitraire dans la mani\u00e8re dont l\u2019\u00c9tat en question s\u2019est acquitt\u00e9 de son obligation positive\u00a0\u00bb. Compte tenu de l\u2019absence d\u2019un droit g\u00e9n\u00e9ral au rapatriement, pareille exigence \u00ab\u00a0doit recevoir une interpr\u00e9tation \u00e9troite\u00a0\u00bb (paragraphe 261 de l\u2019arr\u00eat). Toutefois, \u00ab\u00a0l\u2019exercice par l\u2019\u00c9tat de son pouvoir discr\u00e9tionnaire [doit \u00eatre compatible] avec les principes fondamentaux de l\u2019\u00c9tat de droit et de l\u2019interdiction de l\u2019arbitraire\u00a0\u00bb.<\/p>\n
C\u2019est peut-\u00eatre la premi\u00e8re fois que la Cour \u00e9tablit l\u2019existence d\u2019obligations positives \u00e0 la charge de l\u2019\u00c9tat afin de rendre effectif un droit mat\u00e9riel garanti par la Convention sans essayer de d\u00e9finir, au moins en termes g\u00e9n\u00e9raux, la nature de ces obligations positives (voir par exemple, a contrario, la m\u00e9thodologie \u00e9labor\u00e9e pour examiner la conformit\u00e9 aux obligations dites Osman de prot\u00e9ger le droit \u00e0 la vie, au sens de l\u2019article 2 de la Convention, contre des actes commis par des tiers). Selon nous, rendre effectif le droit au retour \u2013 quelles que soient les circonstances exceptionnelles dans lesquelles il peut na\u00eetre \u2013 suppose n\u00e9cessairement des obligations positives de nature tant proc\u00e9durale que mat\u00e9rielle. Si le \u00ab\u00a0refus (…) d\u2019entreprendre toute d\u00e9marche\u00a0\u00bb afin de faciliter le rapatriement d\u2019un ressortissant \u00e9tait jug\u00e9 arbitraire ou injustifi\u00e9, il faudrait, pour garantir le respect de la disposition pertinente de la Convention, que l\u2019\u00c9tat prenne des mesures raisonnables pour faciliter le retour de l\u2019int\u00e9ress\u00e9, sans quoi l\u2019obligation d\u2019assurer l\u2019effectivit\u00e9 du droit mat\u00e9riel \u00e0 ne pas \u00eatre exil\u00e9, tel que garanti par la Convention, serait gravement \u00e9branl\u00e9e. Comme cela a souvent \u00e9t\u00e9 r\u00e9p\u00e9t\u00e9, de grandes injustices ont \u00e9t\u00e9 perp\u00e9tr\u00e9es, tout au long de l\u2019histoire de l\u2019humanit\u00e9, sur la base de proc\u00e9dures apparemment correctes.<\/p>\n
Il appara\u00eet que la nature des obligations positives en jeu en l\u2019esp\u00e8ce peut \u00eatre d\u00e9finie sans grand effort en s\u2019appuyant sur la jurisprudence constante de la Cour en mati\u00e8re d\u2019obligations positives\u00a0: on ne peut exiger d\u2019un \u00c9tat ni plus (ni moins) que de prendre de bonne foi des mesures r\u00e9elles, raisonnables et non discriminatoires afin de faciliter le retour d\u2019un de ses ressortissants, \u00e0 moins qu\u2019un motif conforme \u00e0 la Convention ne justifie son refus de le faire. Cela implique qu\u2019il lui faudrait obtenir des informations pr\u00e9cises sur la situation dans laquelle le ressortissant en question se trouve, \u00e9valuer la faisabilit\u00e9 juridique et pratique de son rapatriement, entreprendre les d\u00e9marches n\u00e9cessaires aupr\u00e8s des autorit\u00e9s de l\u2019entit\u00e9 ou de l\u2019\u00c9tat \u00e9trangers et des autres acteurs concern\u00e9s ou, \u00e0 l\u2019inverse, fournir des raisons convaincantes susceptibles de justifier l\u2019incapacit\u00e9 des autorit\u00e9s nationales, ou leur refus, de proc\u00e9der au rapatriement de leur ressortissant.<\/p>\n
Dans le m\u00eame temps, il est \u00e9vident que la protection contre l\u2019arbitraire pr\u00e9sente des aspects \u00e0 la fois mat\u00e9riels et proc\u00e9duraux\u00a0; non seulement le processus d\u00e9cisionnel doit \u00eatre \u00e9quitable, mais les motifs invoqu\u00e9s pour justifier l\u2019inaction de l\u2019\u00c9tat doivent \u00eatre conformes \u00e0 la Convention. Pour reprendre les termes employ\u00e9s par la Cour, il convient de v\u00e9rifier que \u00ab\u00a0les motifs (…) que les autorit\u00e9s ex\u00e9cutives pourraient l\u00e9gitimement invoquer sont bien d\u00e9pourvus d\u2019arbitraire\u00a0\u00bb (paragraphe 276 de l\u2019arr\u00eat).<\/p>\n
3. L\u2019approche fortement proc\u00e9durale adopt\u00e9e par la majorit\u00e9 appara\u00eet de mani\u00e8re plus \u00e9vidente dans la norme de contr\u00f4le qu\u2019elle choisit d\u2019appliquer\u00a0: la Cour doit se borner \u00e0 se prononcer \u00ab\u00a0sur la question de savoir si le processus d\u00e9cisionnel suivi par les autorit\u00e9s fran\u00e7aises \u00e9tait entour\u00e9 de garanties appropri\u00e9es contre l\u2019arbitraire\u00a0\u00bb (paragraphe 263 de l\u2019arr\u00eat). L\u2019arr\u00eat n\u2019explique pas pourquoi le seuil d\u2019exigence relativement bas de l\u2019absence d\u2019arbitraire serait le crit\u00e8re appropri\u00e9 dans ce contexte, et cela ne ressort ni du libell\u00e9 de l\u2019article 3 du Protocole no 4, ni de sa gen\u00e8se, de son objet ou de son but, ni de toute autre m\u00e9thode d\u2019interpr\u00e9tation qui pourrait \u00eatre envisag\u00e9e, tout au moins en l\u2019absence d\u2019une quelconque justification dans l\u2019arr\u00eat lui\u2011m\u00eame.<\/p>\n
La pr\u00e9misse majeure sur laquelle repose l\u2019arr\u00eat est que des obligations positives de faciliter un rapatriement peuvent exceptionnellement na\u00eetre lorsque l\u2019inaction conduirait \u00e0 imposer un exil de fait. Il ressort clairement de la gen\u00e8se de la disposition de la Convention en question que les r\u00e9dacteurs ne souhaitaient pas permettre aux \u00c9tats de conserver la possibilit\u00e9 d\u2019exiler leurs propres ressortissants et opt\u00e8rent plut\u00f4t pour une interdiction formul\u00e9e en termes absolus[2] afin de s\u2019\u00e9carter clairement d\u2019une pratique sombre qui avait \u00e9t\u00e9 mise en \u0153uvre au cours de l\u2019histoire et qu\u2019ils voulaient laisser derri\u00e8re eux. Il s\u2019ensuit que les politiques, actions ou omissions de l\u2019\u00c9tat qui conduisent de facto (voire de jure) \u00e0 exiler ses propres ressortissants requiert un tr\u00e8s haut niveau de justification. En effet, on peut dire que toute restriction (directe ou tacite) apport\u00e9e \u00e0 la possibilit\u00e9 pour les ressortissants d\u2019un \u00c9tat d\u2019entrer sur le territoire de celui-ci ne sont acceptables, au regard de l\u2019article\u00a03 du Protocole\u00a0no\u00a04, que pour de tr\u00e8s br\u00e8ves p\u00e9riodes.<\/p>\n
D\u2019o\u00f9 vient alors le crit\u00e8re de l\u2019arbitraire adopt\u00e9 par la majorit\u00e9 de la Grande Chambre\u00a0? Il semble que le lien serait la jurisprudence de la Cour relative \u00e0 la privation de nationalit\u00e9 ou au refus officiel d\u2019accorder une nationalit\u00e9 particuli\u00e8re. La Convention n\u2019\u00e9nonce toutefois pas express\u00e9ment un droit \u00e0 obtenir ou \u00e0 conserver une nationalit\u00e9 d\u00e9termin\u00e9e et, pour autant que la Cour a pu reconna\u00eetre un tel droit, elle l\u2019a fait relever du champ d\u2019application du droit au respect de la vie priv\u00e9e et familiale tel que garanti par l\u2019article 8, qui conna\u00eet une \u00e9volution constante des seuils de gravit\u00e9 requis. En l\u2019absence d\u2019une base textuelle ou d\u2019une r\u00e9glementation directes, le crit\u00e8re de l\u2019arbitraire appliqu\u00e9 par la Cour dans des affaires concernant la privation de nationalit\u00e9 a \u00e9t\u00e9 \u00e9labor\u00e9, en grande partie, en s\u2019appuyant sur les dispositions pertinentes de la D\u00e9claration universelle des droits de l\u2019homme[3] et autres sources de droit international g\u00e9n\u00e9ral (voir, entre autres, Genovese c.\u00a0Malte, no 53124\/09, \u00a7 30, 11 octobre 2011, et Ghoumid et autres c. France, nos\u00a052273\/16 et 4 autres, \u00a7 43, 25 juin 2020). Nous ne voyons donc pas de lien suffisant, aux fins de l\u2019adoption d\u2019une norme de contr\u00f4le, entre la privation de nationalit\u00e9 et l\u2019imposition d\u2019un exil de fait \u00e0 des nationaux[4]. Et rien dans notre jurisprudence ant\u00e9rieure relative \u00e0 l\u2019article\u00a03 du Protocole\u00a0no\u00a04 ne justifie ce choix.<\/p>\n
Une simple obligation de pr\u00e9venir l\u2019arbitraire \u2013 qui revient en d\u2019autres termes \u00e0 autoriser certaines formes d\u2019exil non arbitraire \u2013 s\u2019inscrit mal dans le cadre de l\u2019interdiction presque absolue de l\u2019exil moderne de nationaux. En effet, les travaux pr\u00e9paratoires de l\u2019article 3 montrent clairement que les r\u00e9dacteurs du quatri\u00e8me Protocole ont d\u00e9lib\u00e9r\u00e9ment choisi d\u2019effacer du deuxi\u00e8me paragraphe de la disposition le terme \u00ab\u00a0arbitrairement\u00a0\u00bb, qui apparaissait \u00e0 l\u2019\u00e9poque dans la disposition correspondante du projet de Pacte international relatif aux droits civils et politiques. L\u2019omission avait pour but de confirmer la \u00ab\u00a0condamnation absolue et inconditionnelle de l\u2019exil\u00a0\u00bb dans le \u00ab\u00a0cercle homog\u00e8ne du Conseil de l\u2019Europe\u00a0\u00bb[5]. La Grande Chambre vient de replacer ce terme dans le second paragraphe de l\u2019article 3. Une cour des droits de l\u2019homme n\u2019est certes pas tenue de rester \u00e9ternellement attach\u00e9e \u00e0 l\u2019intention originelle des r\u00e9dacteurs \u00e0 tous \u00e9gards, mais il lui faut tout de m\u00eame avoir des raisons imp\u00e9rieuses pour r\u00e9duire le niveau de protection \u00e9tabli par les auteurs de la Convention, en des termes aussi clairs, il y a quelques d\u00e9cennies.<\/p>\n
Si le choix de la majorit\u00e9 s\u2019inscrit dans une optique de r\u00e9sultats \u2013 \u00e9viter d\u2019\u00ab\u00a0ouvrir des vannes\u00a0\u00bb qui feraient peser sur les \u00c9tats une charge excessive pour faciliter les rapatriements de leurs ressortissants se trouvant dans diff\u00e9rentes situations de d\u00e9tresse \u00e0 l\u2019\u00e9tranger \u2013 il ne semble pas pour autant justifi\u00e9 par des raisons de prudence. Les circonstances exceptionnelles qui font na\u00eetre des obligations positives dans ce domaine ont \u00e9t\u00e9 d\u00e9finies avec tant de soin et de parcimonie (\u00e0 juste titre, d\u2019apr\u00e8s nous) que l\u2019adoption du crit\u00e8re de l\u2019arbitraire ne peut que servir \u00e0 faciliter le refus par les \u00c9tats d\u2019entreprendre des d\u00e9marches m\u00eame lorsque leur action est justifi\u00e9e pour garantir l\u2019exercice effectif par leurs ressortissants de leur droit d\u2019entrer sur le territoire national. Les vannes peuvent \u00eatre contr\u00f4l\u00e9es au niveau du m\u00e9canisme de d\u00e9clenchement, associ\u00e9 aux restrictions traditionnelles inh\u00e9rentes \u00e0 la nature des obligations positives.<\/p>\n
4. Pour en venir \u00e0 l\u2019\u00e9tape suivante de l\u2019analyse, \u00e0 quoi pourrait ressembler un exil non arbitraire\u00a0? Sur quels motifs conformes \u00e0 la Convention un \u00c9tat pourrait-il malgr\u00e9 tout s\u2019appuyer pour justifier une politique ou un refus de faciliter un rapatriement alors m\u00eame que des circonstances exceptionnelles devraient faire na\u00eetre en principe une obligation positive\u00a0?<\/p>\n
Malgr\u00e9 son optique essentiellement proc\u00e9durale, l\u2019arr\u00eat r\u00e9pond \u00e0 la question comme suit\u00a0: \u00ab\u00a0il doit exister un m\u00e9canisme de contr\u00f4le des d\u00e9cisions ne donnant pas suite aux demandes de retour sur le territoire national qui permet de v\u00e9rifier que les motifs tir\u00e9s de consid\u00e9rations imp\u00e9rieuses d\u2019int\u00e9r\u00eat public ou de difficult\u00e9s d\u2019ordre juridique, diplomatique et mat\u00e9riel que les autorit\u00e9s ex\u00e9cutives pourraient l\u00e9gitimement invoquer sont bien d\u00e9pourvus d\u2019arbitraire\u00a0\u00bb (paragraphe 276, italiques ajout\u00e9s). Ces motifs doivent reposer sur une base factuelle suffisante et raisonnable (ibidem).<\/p>\n
La premi\u00e8re s\u00e9rie de motifs (consid\u00e9rations imp\u00e9rieuses d\u2019int\u00e9r\u00eat public) se r\u00e9f\u00e8re g\u00e9n\u00e9ralement \u00e0 l\u2019opportunit\u00e9 d\u2019un rapatriement. En d\u2019autres termes, il s\u2019agit de d\u00e9terminer si, en dehors des difficult\u00e9s pratiques dans l\u2019organisation du retour du ressortissant, le rapatriement de l\u2019int\u00e9ress\u00e9 devrait \u00eatre emp\u00each\u00e9 \u00e0 raison de menaces suppos\u00e9es envers des int\u00e9r\u00eats nationaux. Compte tenu de la clart\u00e9 de la formulation de l\u2019article 3, pareille interdiction requiert, d\u2019apr\u00e8s nous, un niveau de justification exceptionnellement \u00e9lev\u00e9. Si l\u2019obligation positive de rapatrier un ressortissant devrait recevoir une interpr\u00e9tation \u00e9troite, le refus de rapatriement pour des motifs d\u2019opportunit\u00e9 devrait recevoir une interpr\u00e9tation encore plus \u00e9troite. De m\u00eame, si seules des consid\u00e9rations tr\u00e8s imp\u00e9rieuses de d\u00e9tresse individuelle peuvent en premier lieu faire na\u00eetre une obligation positive \u00e0 la charge de l\u2019\u00c9tat, tout int\u00e9r\u00eat contraire qui militerait contre une telle d\u00e9marche doit \u00eatre encore plus fort pour l\u2019emporter.<\/p>\n
\u00c0 l\u2019inverse, les difficult\u00e9s juridiques, diplomatiques ou mat\u00e9rielles se r\u00e9f\u00e8rent \u00e0 la faisabilit\u00e9 d\u2019assurer en toute s\u00e9curit\u00e9 le rapatriement du ressortissant qui encourt un risque. Cette partie de l\u2019appr\u00e9ciation ne devrait pas pr\u00e9senter de difficult\u00e9s jurisprudentielles particuli\u00e8res pour la Cour, m\u00eame si sa complexit\u00e9 ne fait aucun doute dans des situations telles que celle o\u00f9 se trouvent les membres des familles des requ\u00e9rants dans le cas d\u2019esp\u00e8ce. Comme cela a d\u00e9j\u00e0 \u00e9t\u00e9 mentionn\u00e9, notre jurisprudence constante consid\u00e8re qu\u2019il s\u2019agit d\u2019obligations de moyens plus que de r\u00e9sultats\u00a0: d\u00e9ployer des efforts raisonnables de bonne foi est g\u00e9n\u00e9ralement suffisant pour satisfaire aux exigences de la Convention.<\/p>\n
5. Il y a une question \u00e9vidente \u00e0 laquelle l\u2019arr\u00eat ne r\u00e9pond pas\u00a0: les \u00c9tats europ\u00e9ens du vingt-et-uni\u00e8me si\u00e8cle peuvent-ils choisir d\u2019exiler effectivement leurs propres ressortissants soup\u00e7onn\u00e9s de participation \u00e0 des activit\u00e9s terroristes, voire les membres de leurs familles, y compris de tr\u00e8s jeunes enfants\u00a0? Cette question devra \u00eatre tranch\u00e9e une autre fois. Le probl\u00e8me rev\u00eat pourtant une urgence encore plus grande \u00e0 l\u2019\u00e9gard de mineurs dans une situation particuli\u00e8rement vuln\u00e9rable qui les expose \u00e0 un risque direct d\u2019atteinte \u00e0 l\u2019int\u00e9grit\u00e9 physique et \u00e0 la vie et rel\u00e8ve de \u00ab\u00a0circonstances exceptionnelles\u00a0\u00bb qui font na\u00eetre en l\u2019esp\u00e8ce des obligations positives \u00e0 la charge de l\u2019\u00c9tat (paragraphe 271 de l\u2019arr\u00eat). En limitant son contr\u00f4le \u00e0 la protection contre l\u2019arbitraire proc\u00e9dural, la Cour n\u2019a pas r\u00e9ussi \u00e0 \u00e9tablir les obligations mat\u00e9rielles qui imposent \u00e0 l\u2019\u00c9tat de prot\u00e9ger ses propres ressortissants mineurs en prenant des mesures de bonne foi pour mettre fin \u00e0 leur situation d\u2019exil de fait[6].<\/p>\n
Dans le cadre des crit\u00e8res proc\u00e9duraux qu\u2019elle s\u2019est elle-m\u00eame impos\u00e9, la majorit\u00e9 conclut que l\u2019application par les juridictions fran\u00e7aises de la doctrine de l\u2019acte d\u2019\u00c9tat a \u00ab\u00a0priv\u00e9 [les requ\u00e9rants] de toute possibilit\u00e9 de contester utilement les motifs qui ont \u00e9t\u00e9 retenus par [les] autorit\u00e9s [comp\u00e9tentes] et de v\u00e9rifier qu\u2019ils ne reposent sur aucun arbitraire\u00a0\u00bb (paragraphe 282 de l\u2019arr\u00eat).<\/p>\n
La Cour aurait d\u00fb aller plus loin, selon nous, en appelant un chat un chat. Le dossier dont disposait la Grande Chambre contenait des indices s\u00e9rieux et coh\u00e9rents que la politique fran\u00e7aise de l\u2019examen au \u00ab\u00a0cas par cas\u00a0\u00bb des demandes de rapatriement s\u2019appliquait, peut-\u00eatre, aux petits-enfants des requ\u00e9rants mais pas \u00e0 leurs filles adultes. Rien ne montre que le rapatriement des m\u00e8res a \u00e9t\u00e9 s\u00e9rieusement envisag\u00e9 par les autorit\u00e9s fran\u00e7aises, au moins jusqu\u2019\u00e0 la fin de l\u2019\u00e9t\u00e9 2022 (voir le paragraphe 28 de l\u2019arr\u00eat pour une mise \u00e0 jour concernant le retour du premier groupe de femmes fran\u00e7aises adultes qui \u00e9taient d\u00e9tenues dans les camps syriens). Il en r\u00e9sulte que le possible refus de la part des m\u00e8res, ou des autorit\u00e9s kurdes, de laisser leurs enfants rentrer en France sans elles aurait \u00e9galement condamn\u00e9 ces enfants \u00e0 grandir dans les conditions infernales des camps syriens pendant plusieurs mois voire ann\u00e9es.<\/p>\n
Durant la proc\u00e9dure qui s\u2019est d\u00e9roul\u00e9e \u00e0 Strasbourg, le gouvernement d\u00e9fendeur a essay\u00e9 de justifier son inaction par des motifs suppl\u00e9mentaires relatifs aux difficult\u00e9s pratiques d\u2019assurer en g\u00e9n\u00e9ral le retour de personnes d\u00e9tenues en Syrie. Cela ne change toutefois pas le fait que les raisons principales de son inaction, en ce qui concerne les adultes, avaient trait \u00e0 l\u2019opportunit\u00e9 des rapatriements (voir, en particulier, les paragraphes\u00a046 points\u00a06) et 9), 226 et 270, premi\u00e8re phrase, de l\u2019arr\u00eat). Le gouvernement fran\u00e7ais n\u2019a pas d\u00e9montr\u00e9 que les filles des requ\u00e9rants \u00e9taient vraiment bienvenues dans leur pays, il n\u2019a en aucune mani\u00e8re motiv\u00e9 au niveau national son refus d\u2019agir, et il n\u2019a pas prouv\u00e9 durant la proc\u00e9dure qui s\u2019est d\u00e9roul\u00e9e \u00e0 Strasbourg qu\u2019il a proc\u00e9d\u00e9 \u00e0 quelque moment que ce soit \u00e0 une appr\u00e9ciation s\u00e9rieuse et individualis\u00e9e de la faisabilit\u00e9 du rapatriement des filles des requ\u00e9rants.<\/p>\n
Le gouvernement d\u00e9fendeur a avanc\u00e9 certains arguments g\u00e9n\u00e9raux concernant les risques qui seraient encourus si on autorisait les membres fran\u00e7ais des familles des combattants de Daech d\u00e9tenus dans des camps syriens \u00e0 revenir dans leur pays. Il n\u2019a toutefois produit aucun fait ou argument relatif aux menaces sp\u00e9cifiques que ces personnes en particulier (c\u2019est-\u00e0-dire les filles des requ\u00e9rants) pouvaient repr\u00e9senter pour la s\u00e9curit\u00e9 nationale de la France, vraisemblablement \u00e0 raison de la n\u00e9cessit\u00e9 de pr\u00e9server la confidentialit\u00e9 des proc\u00e9dures p\u00e9nales actuellement dirig\u00e9es contre elles. Quels que soient les m\u00e9rites de ce dernier argument, le choix du Gouvernement signifie que ces consid\u00e9rations n\u2019ont jou\u00e9 aucun r\u00f4le dans l\u2019arr\u00eat rendu aujourd\u2019hui. On ne voit pas non plus comment une telle argumentation s\u2019accorde avec les obligations pesant sur la France, en vertu du droit international, de pr\u00e9venir la radicalisation en tant que mesure de lutte contre le terrorisme (paragraphe\u00a0269 de l\u2019arr\u00eat et les r\u00e9f\u00e9rences qui y sont cit\u00e9es). En tout \u00e9tat de cause, le Gouvernement a indiqu\u00e9 qu\u2019il n\u2019emp\u00eacherait pas les proches des requ\u00e9rants d\u2019entrer en France s\u2019ils arrivaient, d\u2019une mani\u00e8re ou d\u2019une autre, \u00e0 rejoindre une fronti\u00e8re fran\u00e7aise ou \u00e0 revenir par la T\u00fcrkiye en application du protocole Cazeneuve (paragraphe 270 de l\u2019arr\u00eat) \u2013 une position qui tend \u00e0 affaiblir tout argument tir\u00e9 de la s\u00e9curit\u00e9 nationale pour s\u2019opposer \u00e0 leur rapatriement. Dans ces circonstances, l\u2019inaction des autorit\u00e9s fran\u00e7aises a soumis les proches des requ\u00e9rants \u00e0 une forme d\u2019exil de fait.<\/p>\n
6. Malgr\u00e9 nos r\u00e9ticences \u00e0 l\u2019\u00e9gard des aspects susmentionn\u00e9s de l\u2019arr\u00eat rendu aujourd\u2019hui, rien dans la pr\u00e9sente opinion s\u00e9par\u00e9e n\u2019est destin\u00e9 \u00e0 en minimiser l\u2019importance globale. La Cour a saisi l\u2019occasion pour apporter d\u2019importantes pr\u00e9cisions sur la question de la comp\u00e9tence, les circonstances dans lesquelles des obligations positives peuvent na\u00eetre relativement au rapatriement de nationaux, et d\u2019autres aspects nouveaux de l\u2019article 3 du Protocole no 4 \u00e0 la Convention. Affirmer que l\u2019acte d\u2019\u00c9tat ou les doctrines similaires ne peuvent emp\u00eacher la justiciabilit\u00e9 et la protection nationale ad\u00e9quate des droits fondamentaux garantis par la Convention rev\u00eat une importance cruciale.<\/p>\n
En d\u00e9cembre 2017, le conseil municipal de Rome a vot\u00e9 la r\u00e9vocation symbolique du bannissement extrajudiciaire du po\u00e8te romain Ovide sur les rives de la mer Noire, prononc\u00e9 sur ordre personnel de l\u2019empereur Auguste \u2013 un anc\u00eatre de la doctrine de l\u2019acte d\u2019\u00c9tat. Il y a pr\u00e8s de soixante ans, et presque deux mille ans apr\u00e8s les malheurs d\u2019Ovide, les r\u00e9dacteurs du Protocole no 4 \u00e0 la Convention ont essay\u00e9 d\u2019\u00e9radiquer la pratique brutale de l\u2019exil forc\u00e9 de nationaux. La menace tr\u00e8s r\u00e9elle que le terrorisme fait peser sur les nations europ\u00e9ennes a fait resurgir le spectre du bannissement parmi nous. L\u2019un des d\u00e9fis majeurs de notre \u00e9poque est de savoir si nous pouvons vaincre ce fl\u00e9au sans empoisonner notre corps politique.<\/p>\n
<\/p>\n
OPINION EN PARTIE DISSIDENTE COMMUNE AUX JUGES YUDKIVSKA, WOJTYCZEK ET ROOSMA<\/strong><\/p>\n(Traduction)<\/strong><\/p>\n1. Nous souscrivons au constat selon lequel, en l\u2019esp\u00e8ce, les filles et petits-enfants des requ\u00e9rants ne rel\u00e8vent pas de la juridiction de la France relativement au grief fond\u00e9 sur l\u2019article 3 de la Convention. Nous souscrivons \u00e9galement \u00e0 une bonne partie de la motivation de l\u2019arr\u00eat relativement \u00e0 l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no\u00a04. Nous acceptons, en particulier, que l\u2019obligation de l\u2019\u00c9tat au titre de l\u2019article 1 de reconna\u00eetre les droits d\u00e9coulant de la Convention doive \u00eatre \u00ab\u00a0fractionn\u00e9e et adapt\u00e9e\u00a0\u00bb, et souscrivons \u00e0 l\u2019interpr\u00e9tation selon laquelle l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no\u00a04 suppose par nature la possibilit\u00e9 que le droit garanti s\u2019applique \u00e0 la relation existante entre un \u00c9tat partie et ses ressortissants si ces derniers se trouvent hors de son territoire ou d\u2019un territoire sur lequel il exerce un contr\u00f4le effectif. Nous admettons par ailleurs que l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4 comporte certaines obligations positives.<\/p>\n
2. Notre d\u00e9saccord avec la majorit\u00e9 porte sur le champ d\u2019application du droit garanti par l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4. Nous sommes d\u2019avis que la demande de rapatriement des membres de leur famille formul\u00e9e par les requ\u00e9rants ne rel\u00e8ve pas de cette disposition et qu\u2019elle est donc incompatible ratione materiae avec les dispositions de la Convention et de ses protocoles. Cette disposition n\u2019\u00e9tant pas applicable, elle ne peut pas avoir \u00e9t\u00e9 viol\u00e9e.<\/p>\n
3. Nous devons souligner, \u00e0 ce stade, que nous ne fermons nullement les yeux sur la situation d\u00e9plorable dans laquelle se trouvent les proches des requ\u00e9rants dans les camps du nord-est syrien. Il existe suffisamment de preuves que les conditions de vie dans ces camps sont difficiles et dangereuses et il semble que leurs habitants aient peu d\u2019espoir de pouvoir en partir dans un avenir pr\u00e9visible.<\/p>\n
4. Si cette situation appelle une solution politique et des efforts humanitaires, nous ne sommes pas convaincus qu\u2019elle justifie une interpr\u00e9tation de la port\u00e9e du droit d\u2019entrer dans son pays aussi extensive que celle envisag\u00e9e par la majorit\u00e9. En outre, ind\u00e9pendamment de l\u2019extension, selon nous injustifi\u00e9e, du droit d\u2019entrer, les cons\u00e9quences pratiques du droit d\u00e9gag\u00e9 de l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4 sont vraisemblablement tr\u00e8s limit\u00e9es et ont peu de chance d\u2019offrir une aide r\u00e9aliste aux personnes se trouvant dans une situation comparable \u00e0 celle dans laquelle se trouvent les proches des requ\u00e9rants. Nous doutons \u00e9galement que le pr\u00e9sent arr\u00eat clarifie r\u00e9ellement le sens de l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4. Il semble au contraire laisser entendre qu\u2019il peut y avoir des circonstances exceptionnelles dans lesquelles cette disposition pourrait trouver une application inattendue.<\/p>\n
5. Premi\u00e8rement, les raisons sur la base desquelles la majorit\u00e9 \u00e9tablit, au paragraphe 213 de l\u2019arr\u00eat, la juridiction de la France nous semblent bien peu convaincantes. Il appara\u00eet arbitraire de laisser penser que le lien juridictionnel existe \u00e0 l\u2019\u00e9gard des personnes d\u00e9tenues dans les camps syriens dont des membres de la famille ont adress\u00e9 aux autorit\u00e9s fran\u00e7aises des demandes de rapatriement, mais pas \u00e0 l\u2019\u00e9gard des autres. Les consid\u00e9rations li\u00e9es \u00e0 la vuln\u00e9rabilit\u00e9 particuli\u00e8re des personnes concern\u00e9es ou au risque s\u00e9rieux qui p\u00e8se sur leur vie ou leur bien-\u00eatre \u2013 en tant qu\u2019exceptions pour \u00e9tablir la juridiction \u2013 apparaissent plus pertinentes pour une analyse sous l\u2019angle de l\u2019article 3 de la Convention que sur le terrain du Protocole no 4 \u00e0 la Convention. Le fait qu\u2019il ne soit pas possible de rejoindre la fronti\u00e8re fran\u00e7aise sans l\u2019aide des autorit\u00e9s fran\u00e7aises et que les autorit\u00e9s kurdes aient accept\u00e9 de coop\u00e9rer n\u2019est absolument pas pertinent\u00a0: un tel mod\u00e8le de juridiction fond\u00e9 sur la capacit\u00e9 (ni spatial ni personnel) porte atteinte \u00e0 la notion dans son ensemble. L\u2019id\u00e9e propos\u00e9e par la majorit\u00e9 repose sur le potentiel de la France \u00e0 placer les membres des familles des requ\u00e9rants sous son contr\u00f4le effectif, et non sur une autorit\u00e9 ou un contr\u00f4le existants.<\/p>\n
6. Quant \u00e0 la question de la compatibilit\u00e9 ratione personae avec la Convention, le droit consacr\u00e9 par l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4 est en effet formul\u00e9 comme une obligation n\u00e9gative de l\u2019\u00c9tat. Nous admettons certes que certaines obligations positives en d\u00e9coulent intrins\u00e8quement afin de garantir un exercice concret et effectif du droit d\u2019entrer dans son pays. Ces obligations positives ne sauraient toutefois s\u2019analyser en une obligation de supprimer toute difficult\u00e9 factuelle \u00e0 laquelle une personne serait confront\u00e9e dans l\u2019exercice de ce droit. Certaines obligations positives, telle l\u2019obligation de d\u00e9livrer des documents de voyage, peuvent \u00eatre consid\u00e9r\u00e9es comme d\u00e9coulant intrins\u00e8quement du droit en question\u00a0: en refusant la d\u00e9livrance d\u2019un document de voyage, l\u2019\u00c9tat lui-m\u00eame emp\u00eacherait son ressortissant \u2013\u00a0intentionnellement ou par inadvertance \u2013 d\u2019entrer sur son territoire.<\/p>\n
7. Tel n\u2019est toutefois pas le cas en l\u2019esp\u00e8ce. Les autorit\u00e9s fran\u00e7aises ont confirm\u00e9 que si les proches des requ\u00e9rants se pr\u00e9sentaient \u00e0 la fronti\u00e8re fran\u00e7aise, ils ne seraient pas refoul\u00e9s et pourraient entrer sur le territoire national. Il n\u2019a pas non plus \u00e9t\u00e9 argu\u00e9 que le retour des filles et petits-enfants des requ\u00e9rants a \u00e9t\u00e9 emp\u00each\u00e9 faute de documents de voyage ou pour des raisons imputables aux autorit\u00e9s fran\u00e7aises.<\/p>\n
8. Au paragraphe 243 de l\u2019arr\u00eat, il est fait r\u00e9f\u00e9rence, concernant les principes relatifs \u00e0 l\u2019interpr\u00e9tation de la Convention, aux affaires Magyar Helsinki Bizotts\u00e1g c. Hongrie ([GC], no 18030\/11, \u00a7\u00a7 118-125, 8\u00a0novembre 2016) et Al-Dulimi et Montana Management Inc. c. Suisse ([GC], no\u00a05809\/08, \u00a7\u00a0134, 21\u00a0juin 2016). Dans cette derni\u00e8re affaire, la Cour a rappel\u00e9 le principe selon lequel les dispositions de la Convention ne peuvent s\u2019interpr\u00e9ter et s\u2019appliquer en dehors du contexte g\u00e9n\u00e9ral dans lequel elles s\u2019inscrivent. En d\u00e9pit de son caract\u00e8re particulier d\u2019instrument de protection des droits de l\u2019homme, la Convention est un trait\u00e9 international \u00e0 interpr\u00e9ter conform\u00e9ment aux normes et principes du droit international public (ibidem). Apr\u00e8s une analyse attentive des obligations d\u00e9coulant pour les \u00c9tats du droit international, une conclusion est tir\u00e9e au paragraphe 259 de l\u2019arr\u00eat, selon laquelle \u00ab\u00a0aucune obligation de droit international conventionnel ou coutumier ne contraint les \u00c9tats \u00e0 rapatrier leurs ressortissants\u00a0\u00bb. S\u2019il est largement admis que les dispositions de la Convention doivent \u00eatre interpr\u00e9t\u00e9es et appliqu\u00e9es d\u2019une mani\u00e8re qui en rende les exigences concr\u00e8tes et effectives, et non th\u00e9oriques et illusoires (Soering c. Royaume-Uni, 7 juillet 1989, \u00a7 87, s\u00e9rie A no 161), ce principe ne signifie pas qu\u2019il faille chercher \u00e0 \u00e9largir la port\u00e9e des droits garantis par la Convention.<\/p>\n
9. Le fait qu\u2019au cours des derni\u00e8res d\u00e9cennies l\u2019exil ait pu sembler une mesure du pass\u00e9 ne signifie pas que cette disposition ait perdu tout son sens et doive \u00eatre r\u00e9invent\u00e9e. Ces derni\u00e8res ann\u00e9es, dans certains pays, le niveau de protection des droits de l\u2019homme a \u00e9t\u00e9 abaiss\u00e9, parfois \u00e0 un degr\u00e9 assez consid\u00e9rable. Dans ce contexte, la pr\u00e9vention de violations qui, jusqu\u2019\u00e0 r\u00e9cemment, semblaient appartenir au pass\u00e9 pourrait bien \u00eatre une chose noble. La d\u00e9couverte de nouveaux territoires pour les droits peut parfois \u00eatre justifi\u00e9e voire in\u00e9vitable dans les domaines des avanc\u00e9es scientifiques, mais nous ne sommes pas convaincus que l\u2019augmentation incontest\u00e9e de la mobilit\u00e9 internationale justifie ou exige de mani\u00e8re d\u00e9cisive une obligation accrue pour les \u00c9tats de prot\u00e9ger leurs ressortissants \u00e0 l\u2019\u00e9tranger. Si le droit international n\u2019exclut pas un exercice extraterritorial de sa juridiction par un \u00c9tat, les \u00e9l\u00e9ments ordinairement cit\u00e9s pour fonder pareil exercice (nationalit\u00e9, pavillon, relations diplomatiques et consulaires, effet, protection, personnalit\u00e9 passive et universalit\u00e9, notamment) sont en r\u00e8gle g\u00e9n\u00e9rale \u00ab\u00a0d\u00e9finis et limit\u00e9s par les droits territoriaux souverains des autres \u00c9tats concern\u00e9s\u00a0\u00bb (M.N. et autres c. Belgique (d\u00e9c.) [GC], no 3599\/18, \u00a7 99, 5\u00a0mai 2020, et Bankovi\u0107 et autres c. Belgique et autres (d\u00e9c.) [GC], no\u00a052207\/99, \u00a7\u00a059, CEDH 2001\u2011XII). En particulier, comme la Cour l\u2019a observ\u00e9 dans l\u2019arr\u00eat Bankovi\u0107 et autres (pr\u00e9cit\u00e9, \u00a7 60), \u00ab\u00a0la possibilit\u00e9 pour un \u00c9tat d\u2019exercer sa juridiction sur ses propres ressortissants \u00e0 l\u2019\u00e9tranger est subordonn\u00e9e \u00e0 la comp\u00e9tence territoriale de cet \u00c9tat et d\u2019autres (Higgins, \u00ab\u00a0Problems and Process\u00a0\u00bb (1994), p.\u00a073\u00a0; et Nguyen Quoc Dinh, Droit international public, 6\u00e8 \u00e9dition 1999 (Daillier et Pellet), p.\u00a0500)\u00a0\u00bb. En \u00ab\u00a0fractionnant et adaptant\u00a0\u00bb les droits d\u00e9coulant de la Convention, il convient en outre de garder ce principe \u00e0 l\u2019esprit, ainsi que l\u2019existence d\u2019exemples r\u00e9cents d\u2019\u00c9tats envahissant des \u00c9tats \u00e9trangers sous le pr\u00e9texte r\u00e9el ou imaginaire de prot\u00e9ger leurs ressortissants ou compatriotes en dehors de leur territoire national, et causant ainsi un pr\u00e9judice majeur \u00e0 la situation g\u00e9n\u00e9rale des droits de l\u2019homme.<\/p>\n
10. La capacit\u00e9 op\u00e9rationnelle des diff\u00e9rents \u00c9tats \u00e0 agir dans des situations telles que celle de l\u2019esp\u00e8ce diff\u00e8re et \u00e9volue dans le temps. Transformer les efforts humanitaires des \u00c9tats en obligations juridiques risquerait de cr\u00e9er incertitude et in\u00e9galit\u00e9, et pourrait m\u00eame se r\u00e9v\u00e9ler contre\u2011productif.<\/p>\n
11. Nous trouvons \u00e9galement pr\u00e9occupante la r\u00e9f\u00e9rence \u00e0 la catastrophe humanitaire comme fondement pour \u00e9tendre les obligations juridiques de l\u2019\u00c9tat \u00e0 l\u2019\u00e9gard de ses seuls ressortissants. Les consid\u00e9rations et raisons humanitaires \u00e9num\u00e9r\u00e9es par la majorit\u00e9 aux paragraphes 265 \u00e0 270 de l\u2019arr\u00eat sont, une fois encore, bien plus pertinentes aux fins de l\u2019article 3 de la Convention que du Protocole no 4. Mais au-del\u00e0 de cela, l\u2019obligation de faire tout ce qui est possible \u00ab\u00a0pour mettre fin aux violations du droit international humanitaire\u00a0\u00bb (paragraphes 124 et 266 de l\u2019arr\u00eat) ne peut \u00eatre aussi manifestement discriminatoire sur le fondement de la seule nationalit\u00e9. Si la France ou tout autre \u00c9tat a la capacit\u00e9 de \u00ab\u00a0mettre fin\u00a0\u00bb \u00e0 ce d\u00e9sastre humanitaire, l\u2019article 1 commun aux quatre Conventions de Gen\u00e8ve l\u2019oblige \u00e0 le faire ind\u00e9pendamment de la nationalit\u00e9 des victimes.<\/p>\n
12. \u00c0 cet \u00e9gard, rappelons le fameux concept d\u2019Hannah Arendt selon lequel la citoyennet\u00e9 est la source de tous les droits, qu\u2019elle d\u00e9crit comme le \u00ab\u00a0droit d\u2019avoir des droits\u00a0\u00bb. Ce concept a \u00e9t\u00e9 inspir\u00e9 par son exp\u00e9rience personnelle de r\u00e9fugi\u00e9e apatride pendant un certain nombre d\u2019ann\u00e9es. Apr\u00e8s l\u2019apparition des m\u00e9canismes de protection des droits de l\u2019homme, elle a toutefois expliqu\u00e9, dans son ouvrage Les origines du totalitarisme, que \u00ab\u00a0c\u2019est l\u2019humanit\u00e9 elle-m\u00eame qui devrait garantir le droit d\u2019avoir des droits, ou le droit de tout individu d\u2019appartenir \u00e0 l\u2019humanit\u00e9\u00a0\u00bb. Les filles et petits-enfants des requ\u00e9rants ont un droit \u00e0 la vie et \u00e0 l\u2019int\u00e9grit\u00e9 physique parce que ce sont des \u00eatres humains, et non parce qu\u2019ils sont n\u00e9s Fran\u00e7ais. Et si des consid\u00e9rations humanitaires incitent un \u00c9tat \u00e0 intervenir, le caract\u00e8re universel des droits de l\u2019homme exclut qu\u2019une telle intervention soit limit\u00e9e aux seuls ressortissants de cet \u00c9tat.<\/p>\n
13. En ce qui concerne les garanties appropri\u00e9es contre l\u2019arbitraire, sur lesquelles l\u2019arr\u00eat semble se concentrer, nous doutons que la motivation soit suffisamment claire et que l\u2019application des principes qui y sont consacr\u00e9s apporte un b\u00e9n\u00e9fice r\u00e9el aux personnes se trouvant dans une situation similaire \u00e0 celle des proches des requ\u00e9rants.<\/p>\n
14. Le pr\u00e9sent arr\u00eat a cherch\u00e9 son inspiration dans des principes \u00e9labor\u00e9s dans le contexte d\u2019autres dispositions de la Convention et dans des situations pour le moins diff\u00e9rentes. Si en elle-m\u00eame cette technique peut se justifier par le peu de jurisprudence relative \u00e0 l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole no 4 et la n\u00e9cessit\u00e9 de la d\u00e9velopper, nous doutons que les \u00e9l\u00e9ments choisis repr\u00e9sentent des arguments forts \u00e0 l\u2019appui de la motivation de l\u2019arr\u00eat. Nous pouvons ainsi douter que les aspects op\u00e9rationnels des actions des autorit\u00e9s examin\u00e9es sous l\u2019angle de l\u2019article 2 (obligation de l\u2019\u00c9tat de pr\u00e9venir les menaces pour la vie), d\u00e9velopp\u00e9s dans le contexte de la lutte contre le terrorisme (paragraphe 273 de l\u2019arr\u00eat), pr\u00e9sentent de nombreuses similitudes avec le cadre de la pr\u00e9sente affaire. L\u2019arr\u00eat s\u2019appuie par ailleurs (au paragraphe\u00a0276) sur celui rendu dans l\u2019affaire Muhammad et Muhammad c.\u00a0Roumanie ([GC], no 80982\/12, 15 octobre 2020), qui concernait un grief fond\u00e9 sur l\u2019article 1 du Protocole no 7. Or, ce dernier, contrairement \u00e0 l\u2019article\u00a03 \u00a7 2 du Protocole no 4, consacre un droit proc\u00e9dural avec certaines exigences plut\u00f4t sp\u00e9cifiques \u00e9nonc\u00e9es dans le texte de la disposition en question. En ce qui concerne les affaires relatives \u00e0 l\u2019article 8 cit\u00e9es au paragraphe\u00a0274 de l\u2019arr\u00eat, il convient d\u2019observer que la formulation de cette disposition est elle aussi plut\u00f4t diff\u00e9rente de celle de l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole\u00a0no\u00a04. En bref, s\u2019il n\u2019est pas inhabituel de chercher l\u2019inspiration pour l\u2019interpr\u00e9tation d\u2019une disposition de la Convention dans d\u2019autres dispositions, c\u2019est aller trop loin, selon nous, que de voir dans l\u2019article 3 \u00a7 2 du Protocole\u00a0no\u00a04 \u2013 comme le fait la majorit\u00e9 en l\u2019esp\u00e8ce \u2013 des exigences aussi importantes sur la base de dispositions de la Convention assez diff\u00e9rentes.<\/p>\n
15. Pour les raisons expos\u00e9es ci-dessus, nous doutons que l\u2019article\u00a03\u00a0\u00a7\u00a02 du Protocole no 4 \u2013 une garantie contre la privation du droit d\u2019entrer dans son pays \u2013 puisse \u00eatre interpr\u00e9t\u00e9 comme englobant un droit proc\u00e9dural au rapatriement comportant certains \u00e9l\u00e9ments mat\u00e9riels.<\/p>\n
16. En effet, les termes employ\u00e9s dans l\u2019arr\u00eat \u2013 l\u2019obligation d\u2019entourer le processus d\u00e9cisionnel concernant la demande de rapatriement de garanties appropri\u00e9es contre l\u2019arbitraire \u2013 semble avant tout se r\u00e9f\u00e9rer \u00e0 une obligation proc\u00e9durale pesant sur l\u2019\u00c9tat. En y regardant de plus pr\u00e8s, toutefois, il appara\u00eet que c\u2019est un organe ind\u00e9pendant qui doit contr\u00f4ler la l\u00e9galit\u00e9 des d\u00e9cisions par lesquelles l\u2019autorit\u00e9 comp\u00e9tente refuse de faire droit \u00e0 une demande de rapatriement et que ce contr\u00f4le devrait permettre au requ\u00e9rant de prendre connaissance, m\u00eame sommairement, des motifs de la d\u00e9cision et ainsi de v\u00e9rifier que ceux-ci reposent sur une base factuelle suffisante et raisonnable. En outre, dans le cas de mineurs, le contr\u00f4le doit en particulier permettre de v\u00e9rifier que les autorit\u00e9s comp\u00e9tentes ont effectivement pris en compte l\u2019int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur des enfants. Ainsi, en exigeant un contr\u00f4le ind\u00e9pendant et plut\u00f4t \u00e9tendu, selon les lignes directrices \u00e9nonc\u00e9es par la Cour, celle-ci semble en fait \u00e9tablir des crit\u00e8res permettant d\u2019appr\u00e9cier si les \u00c9tats se sont conform\u00e9s aux obligations correspondant au droit mat\u00e9riel \u00e0 \u00eatre rapatri\u00e9\u00a0: toute d\u00e9cision de refus de rapatriement doit reposer sur une base factuelle suffisante et raisonnable et, dans le cas o\u00f9 des enfants sont impliqu\u00e9s, leur int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur doit avoir \u00e9t\u00e9 effectivement pris en compte. En d\u2019autres termes, une d\u00e9cision de refus de rapatriement qui ne repose pas sur une base factuelle suffisante et raisonnable ou ne prend pas en compte l\u2019int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur des enfants semble emporter violation de l\u2019article\u00a03\u00a0\u00a7\u00a02 du Protocole\u00a0no 4. Il s\u2019agit, pour nous, d\u2019une analyse de la proportionnalit\u00e9 qui est bien plus exigeante que le simple fait de s\u2019assurer que le processus d\u00e9cisionnel est entour\u00e9 de garanties appropri\u00e9es contre l\u2019arbitraire. Il semble \u00e9galement qu\u2019il s\u2019agisse d\u2019un droit mat\u00e9riel au rapatriement, m\u00eame si celui-ci est pour l\u2019instant limit\u00e9.<\/p>\n
17. Pour le cas o\u00f9 l\u2019interpr\u00e9tation correcte du pr\u00e9sent arr\u00eat devrait \u00eatre plus limit\u00e9e et qu\u2019aucune exigence de proportionnalit\u00e9 n\u2019y aurait \u00e9t\u00e9 \u00e9nonc\u00e9e \u2013 on peut en effet trouver un indice en ce sens au paragraphe 282 de l\u2019arr\u00eat, o\u00f9 il est pr\u00e9cis\u00e9 que l\u2019exercice d\u2019un contr\u00f4le ind\u00e9pendant n\u2019implique pas n\u00e9cessairement que le juge saisi se reconnaisse comp\u00e9tent pour ordonner, le cas \u00e9ch\u00e9ant, le rapatriement \u2013 on peut se demander quelle est la valeur pratique d\u2019un tel contr\u00f4le et si le processus d\u00e9cisionnel, qui est entour\u00e9 de garanties appropri\u00e9es contre l\u2019arbitraire, est de nature \u00e0 garantir un exercice concret et effectif du droit \u00e0 entrer dans son pays, au sens large qui lui est attribu\u00e9 par l\u2019arr\u00eat.<\/p>\n
18. Enfin, la clart\u00e9 de l\u2019arr\u00eat n\u2019est pas renforc\u00e9e par les circonstances limit\u00e9es dans lesquelles les obligations de fonder un refus de rapatriement sur des raisons suffisantes et raisonnables et de prendre effectivement en compte l\u2019int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur des enfants entrent en jeu\u00a0: ces obligations ne sont \u00e0 la charge de l\u2019\u00c9tat que si des circonstances exceptionnelles existent (paragraphe\u00a0271 de l\u2019arr\u00eat). En d\u2019autres termes, les demandes de rapatriement formul\u00e9es dans des circonstances qui ne sont pas exceptionnelles ne semblent pas appeler les m\u00eames garanties. L\u2019arr\u00eat ne pr\u00e9cise pas dans quelle proc\u00e9dure l\u2019existence ou non de circonstances exceptionnelles doit \u00eatre \u00e9tablie.<\/p>\n
<\/p>\n
OPINION EN PARTIE DISSIDENTE DU JUGE KTISTAKIS, \u00c0 LAQUELLE SE RALLIE LE JUGE PAVLI<\/strong><\/p>\n(Traduction)<\/strong><\/p>\nJ\u2019ai vot\u00e9 contre les points 5 et 7 du dispositif, dans lequel la majorit\u00e9 dit que le constat d\u2019une violation fournit en soi une satisfaction \u00e9quitable suffisante pour tout dommage moral pouvant avoir \u00e9t\u00e9 subi par les requ\u00e9rants (article 41 de la Convention).<\/p>\n
La pr\u00e9sente affaire a permis \u00e0 la Grande Chambre de d\u00e9velopper et de clarifier sa jurisprudence sporadique concernant le droit d\u2019entrer et de ne pas \u00eatre expuls\u00e9 du territoire de l\u2019\u00c9tat dont on est ressortissant, tel qu\u2019il est garanti par l\u2019article 3 du Protocole no 4. Plus pr\u00e9cis\u00e9ment, c\u2019est au minimum l\u2019absence de protection effective contre l\u2019arbitraire qui caract\u00e9rise principalement cette affaire (voir, entre autres, les paragraphes 283 et 295 de l\u2019arr\u00eat). Les requ\u00e9rants ont certainement \u00e9prouv\u00e9 de la d\u00e9tresse en raison de cet arbitraire qui a dur\u00e9 et s\u2019est poursuivi m\u00eame apr\u00e8s l\u2019audience devant la Grande Chambre, lorsque les autorit\u00e9s fran\u00e7aises ont organis\u00e9 le retour sur le territoire national d\u2019un groupe de trente-cinq mineurs de nationalit\u00e9 fran\u00e7aise et de seize m\u00e8res, dont les filles et petits-enfants des requ\u00e9rants ne faisaient pas partie (paragraphe 28 de l\u2019arr\u00eat). Partant, de mon point de vue, le constat de violation ne peut \u00e0 lui seul offrir une satisfaction \u00e9quitable.<\/p>\n
__________<\/p>\n
[1] Le Protocole n\u00b04 est entr\u00e9 en vigueur le 2 mai 1968. \u00c0 ce jour, quarante-deux \u00c9tats l\u2019ont ratifi\u00e9\u00a0: Albanie, Allemagne, Andorre, Arm\u00e9nie, Autriche, Azerba\u00efdjan, Belgique, Bosnie-Herz\u00e9govine, Bulgarie, Chypre, Croatie, Danemark, Espagne, Estonie, Finlande, France, G\u00e9orgie, Hongrie, Irlande, Islande, Italie, Lettonie, Liechtenstein, Lituanie, Luxembourg, Mac\u00e9doine du Nord, Malte, Monaco, Mont\u00e9n\u00e9gro, Norv\u00e8ge, Pays-Bas, Pologne, Portugal, R\u00e9publique de Moldova, R\u00e9publique slovaque, R\u00e9publique tch\u00e8que, Roumanie, Saint-Marin, Serbie, Slov\u00e9nie, Su\u00e8de et Ukraine.<\/p>\n
[2] S\u2019il peut \u00eatre raisonnable de voir quelques limitations implicites \u00e0 l\u2019interdiction absolue, pareilles exceptions n\u2019ont jusqu\u2019\u00e0 pr\u00e9sent \u00e9t\u00e9 jug\u00e9es, ou pr\u00e9sum\u00e9es, justifi\u00e9es que lorsqu\u2019il s\u2019agissait de mesures temporaires fond\u00e9es sur des justifications d\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral tr\u00e8s imp\u00e9rieuses (paragraphe 248 in fine de l\u2019arr\u00eat).
\n[3] L\u2019article 15 de la DUDH est libell\u00e9 comme suit\u00a0:<\/p>\n
\u00ab\u00a01. Tout individu a droit \u00e0 une nationalit\u00e9.<\/p>\n
2. Nul ne peut \u00eatre arbitrairement priv\u00e9 de sa nationalit\u00e9, ni du droit de changer de nationalit\u00e9.\u00a0\u00bb
\n[4] Le fait que certains \u00c9tats aient utilis\u00e9 ou envisag\u00e9 d\u2019utiliser la privation de nationalit\u00e9 comme une alternative au refus de rapatrier des membres des familles de combattants de Daech (paragraphe 249 de l\u2019arr\u00eat) ne change rien \u00e0 cette conclusion. La distinction repose sur des racines historiques fortes\u00a0: par exemple, les citoyens de la Rome antique faisaient parfois l\u2019objet d\u2019un bannissement sans pour autant perdre formellement leur nationalit\u00e9 romaine ou les droits qui y \u00e9taient li\u00e9s.
\n[5] Voir le Recueil des travaux pr\u00e9paratoires du Protocole no 4 \u00e0 la Convention, pp. 73 et\u00a0113, consultable sur\u00a0: https:\/\/www.echr.coe.int\/LibraryDocs\/Travaux\/ECHRTravaux-P4-BIL2907919.pdf. La version d\u00e9finitive de l\u2019article 12 \u00a7 4 du PIDCP est libell\u00e9 comme suit\u00a0: \u00ab\u00a0Nul ne peut \u00eatre arbitrairement priv\u00e9 du droit d\u2019entrer dans son propre pays\u00a0\u00bb.
\n[6] Voir la d\u00e9cision du 8 f\u00e9vrier 2022, cit\u00e9e au paragraphe 107 de l\u2019arr\u00eat, dans laquelle le Comit\u00e9 des droits de l\u2019enfant de l\u2019ONU a conclu que \u00ab\u00a0le fait que l\u2019\u00c9tat partie n\u2019ait pas prot\u00e9g\u00e9 les enfants victimes constitue une violation de leurs droits en vertu des articles 3 et\u00a037 a) de la [Convention relative aux droits de l\u2019enfant] et que le manquement de l\u2019\u00c9tat partie \u00e0 prot\u00e9ger les enfants victimes contre une menace imminente et pr\u00e9visible \u00e0 leurs vies constituerait une violation du paragraphe 1 de l\u2019article 6 de la Convention\u00a0\u00bb (point 6.11).<\/p>\n